AAP Granada 29/2017, 21 de Febrero de 2017
| Ponente | JOSE LUIS LOPEZ FUENTES |
| ECLI | ES:APGR:2017:609A |
| Número de Recurso | 460/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 29/2017 |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 460/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE GRANADA
ASUNTO: OPOSICIÓN EJECUCIÓN HIPOTECARIA Nº 445.01/13
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.- A U T O Nº 29
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
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JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
-
ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 21 de febrero de 2017.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 460/2016, en los autos de pieza de oposición ejecución hipotecaria nº 445.01/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Granada, seguidos en virtud de demanda de oposición de don Jose Ramón, representado por la procuradora doña Mª José Hurtado Callejas y defendido por el letrado don Miguel A. Martín Sánchez, de doña Lina representada por la procuradora doña Mª José Rodríguez García y defendido por el letrado don José Ramón Pérez Schwarzler, de doña Verónica representada por la procuradora doña Mª Francisca Armendáriz Perdiguero y defendida por la letrada doña Marinela Núñez Ariza y de don Ángel Daniel representado en 1ª Instancia por la procuradora doña Mª del Pilar Fernández Madero contra Banco Popular Español, S.A., representado por la procuradora doña Mª Inmaculada Rodríguez Simón y defendido por el letrado don Javier López García de la Serrana y doña Ana Mª Nestares Suárez.
Por el mencionado Juzgado se dictó auto en fecha 19 de abril de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal literal siguiente: "Que estimando en parte las cuatro oposiciones deducidas por D. Jose Ramón, representado por el Procurador de los Tribunales, Dª. María José Hurtado Callejas y asistida del Letrado D. Miguel Angel Martín Sánchez, por D. Ángel Daniel, representado por el Procurador de los Tribunales, Dª. María Pilar Fernández Madero y asistida del Letrado Factum Boutique Legal, por Dª. Lina, representada por el Procurador de los Tribunales, Dª. María José Rodríguez García y asistida del Letrado D. José Ramón Pérez Schwarzler, y por Dª. Verónica, representada por el Procurador de los Tribunales, Dª. Francisca Armendariz Perdiguero y asistida
de la Letrada Dª. Marianela de Jesús Núñez Ariza, en la ejecución hipotecaria planteada por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Inmaculada Rodríguez Simón y asistido por el Letrado D. Javier López García de la Serrana, debo :
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- El demandante deberá presentar una nueva liquidación de la deuda aportando los movimientos de cargo y abono y desglosando cada uno de los conceptos, como son capital, interés ordinario, interés de demora, fechas, importes, razón de la comisión.... Los ejecutados podrán posteriormente oponerse por cada de uno de los diferentes conceptos.
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- Declarar la inaplicación parcial del contrato de crédito hipotecario suscrito entre las partes en cuanto a la cláusula relativa al interés de demora, al pacto de capitalización de intereses de demora y a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, dejándolas sin efecto, acordando que se siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado.
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- Declarar la inaplicación parcial del contrato de crédito hipotecario suscrito entre las partes en cuanto a la limitación a la baja de la variabilidad del tipo de interés remuneratorio al 6%, restituyendo al prestatario de los posibles intereses que se hubiesen pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha 9 de mayo de 2013.
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- Declarar la inaplicación parcial del contrato de crédito hipotecario suscrito entre las partes en cuanto a las cláusulas que imponen gastos y comisiones, dejándolas sin efecto, debiendo ser suprimidas en la nueva liquidación que se practique.
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- Declarar la inaplicación parcial del contrato de crédito hipotecario suscrito entre las partes en cuanto a la cláusula que dispone que el deudor autoriza al banco para obtener segundas y posteriores copias autorizadas, dejándola sin efecto.
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- A los efectos de fijar el importe por el que deba de continuar la ejecución, se requiere a la parte ejecutante para que el plazo de 15 días aporte una nueva liquidación de la deuda.
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- Estimándose en parte la causa de oposición, no procede imponer las costas a ninguna de las partes".
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte demandante de oposición don Jose Ramón y doña Lina mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso e impugnó la resolución. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 13 de septiembre de 2016 y formado rollo, en fecha 26 de septiembre de 2016 se dicto auto por el que se acordaba no haber lugar a la practica de la prueba propuesta por la procuradora doña Mª José Rodríguez García en representación de la parte apelante doña Lina por providencia de fecha 8 de noviembre de 2016 se señaló para votación y fallo el día 12 de diciembre de 2016, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.-
El auto dictado por el Juzgado "a quo" acuerda que el ejecutante presente una nueva liquidación de la deuda, declara la inaplicación de la cláusula relativa al interés de demora, de la cláusula suelo, de la de gastos y comisiones y la de autorización al Banco para la obtención de segundas y posteriores copias autorizadas, concediendo al ejecutante un plazo de quince días para la presentación de una nueva liquidación de la deuda.
Frente al pronunciamiento contenido en el referido auto recurrido se alzan los ejecutados Jose Ramón y Lina, así como impugna la resolución recurrida la entidad ejecutante Banco Popular Español.
El ejecutado Sr. Jose Ramón alegó los siguientes motivos: a) nulidad del acta notarial de fijación del saldo deudor; b) nulidad del título aportado por carecer de fuerza ejecutiva; c) nulidad de las tasaciones consignadas en la escritura de aval de máximos; d) impugnación por abusivas de la cláusula de la interpretación del contrato por una de las partes, de la relativa al procedimiento de ejecución extrajudicial y de la cesión de crédito.
La ejecutada Sra. Lina ALEGÓ: a) nulidad del acta notarial de saldo deudor a la vista de la documental aportada y no aportada por la actora y que le fue requerida como prueba anticipada; b) nulidad de los valores de tasación consignados en la escritura; c) impugnación de cláusulas abusivas por infracción de normativa de consumidores; d) nulidad de la garantía hipotecaria.
La parte ejecutante impugnó la resolución dictada por el Juzgado "a quo" alegando: a) error en la valoración de la prueba respecto del primer pronunciamiento del auto relativo a la presentación de una nueva liquidación de la deuda; b) error en la valoración de la prueba respecto de la condición de consumidor atribuida a la ejecutada
y de la consiguiente consideración como abusivas de la cláusula relativa al interés de demora, capitalización de intereses, comisión por posiciones deudoras, clausula suelo y demás declaradas abusivas en el auto.
La parte ejecutante se opuso a los recursos de apelación interpuestos por los ejecutados, y éstos se opusieron a la impugnación del auto formulado por la parte ejecutante.
Alega en primer lugar el Sr. Jose Ramón la nulidad del acta notarial de fijación del saldo deudor, por falta de coincidencia entre el saldo de cierre de la primera cuenta y el saldo inicial de la segunda que la sustituye, en la que se basa el acta notarial.
En su escrito de oposición a la ejecución, el Sr. Jose Ramón se limitó a decir que "ni en la demanda interpuesta ni en el acta de liquidación de saldo no se determinan correctamente los datos que por dichos conceptos se solicita que se despache ejecución", entendiendo, por tanto, que en dichos documentos no se concretan las cantidades reclamadas en concepto de principal, intereses ordinarios y moratorios.
El motivo de oposición, recogido en el hecho segundo de su escrito de oposición, se centra en que tales documentos no se especifican las cantidades que por principal e intereses remuneratorios se reclaman, porque el documento fehaciente vulnera lo pactado por las partes en las escrituras aportadas
Estamos, por tanto, ante una alegación nueva, o si se prefiere, un nuevo motivo de oposición, que no fue opuesto en la primera instancia.
Debemos recordar con la sentencia del TS de 9 de junio de 1997, que "la jurisprudencia reiterada de la Sala, de la que es buena muestra la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1992 : en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, es doctrina reiterada de esta Sala, de la que son manifestación, entre otras las Sentencias de 28 noviembre y 2 diciembre 1983, 6 marzo 1984, 20 mayo y 7 de julio de 1986 y 19 julio 1989, la de que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segunda grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellatione, nihil innovetur". Y también la sentencia de 25 de septiembre de 1999, expresiva de que "no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide...
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