SAP Baleares 81/2022, 22 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 81/2022 |
| Fecha | 22 Febrero 2022 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00081/2022
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: ACO
N.I.G. 07040 42 1 2018 0012103
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000516 /2021
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000423 /2018
Rollo núm.: 516/21
S E N T E N C I A Nº 81/22
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
-
Miguel-Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
-
Carlos Izquierdo Téllez
Dña. Ana Calado Orejas
En Palma de Mallorca a veintidós de febrero de dos mil veintidós.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 11 de los de Palma, bajo el número 423/18, Rollo de Sala número 516/21, entre COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000, como demandante-apelada, representada por el Procurador Sr. Cabot y asistida de la Letrada Sra. Perelló, y, D. Victor Manuel, como demandado-apelante, representado por el Procurador Sr. Puigdellivol y asistido del Letrado Sr. Domingo; y contra DÑA. Elisa, declarado en situación de rebeldía, no comparecido en la alzada.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.
Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de los de Palma, se dictó sentencia en fecha 18 de febrero de 2020, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Cabot Llambías, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CALLE000, NUM000, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Victor Manuel y a Elisa a demoler solidariamente a su costa las obras realizadas en la cubierta del edificio sito en Palma, CALLE000, NUM000, debiendo reponer la cubierta a su estado original, advirtiéndoles de que, de no hacerlo, las obras podrán ejecutarse a su costa.
Las costas se imponen a la parte demandada de forma solidaria.
Contra la expresada sentencia, y por la representación del codemandado Victor Manuel, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 15 de febrero de 2022.
La demandante en su escrito de demanda interesa el dictado de sentencia, en virtud de la cual declare:
1) Que las obras realizadas por los demandados en la cubierta del edificio sito en Palma, CALLE000 NUM000, consistentes en una edificación de aluminio y cristal, son indebidas e ilegales.
2) Que condene a los demandados, de forma solidaria, a demolerlas, y llevar a cabo las obras necesarias para reponer la cubierta del edificio sito en Palma, CALLE000 NUM000 en las mismas condiciones que tenía en su estado original, todo ello a su exclusiva costa, advirtiéndoles expresamente que en caso de no hacerlo, se ejecutará a su costa.
3) Que se impongan las costas de este procedimiento a los demandados, de forma solidaria.
Alega la parte demandante, esencialmente y en síntesis, como fundamento de su pretensión que, la cubierta del edificio no es transitable. Se accede al lado izquierdo de la misma, donde se ubican las instalaciones (antenas, unidades exteriores de aire acondicionado) a través de una trampilla en el último forjado (techo de la escalera comunitaria); y por lo que respecta al lado derecho, donde se ubica la edificación alzada por los demandados, no hay instalaciones, y por tanto no se contempla acceso alguno, únicamente una claraboya que ilumina la escalera interior del NUM001 (vivienda de los demandados).
La cubierta del edificio es comunitaria, y los demandados sin autorización de nadie, ni de la Comunidad ni del Ayuntamiento han procedido de "motu proprio" a levantar una edificación en el lado derecho de la misma, de aluminio y cristal, y que ocupa casi la totalidad de la cubierta en ese sector. La construcción levantada por los demandados, no está permitida por la ordenación vigente, no es legal ni legalizable. A efectos acreditativos de todo lo anterior se aporta como informe pericial y fotográfico emitido por el Arquitecto D. Edmundo .
Los demandados no se personaron ni contestaron a la demanda, por lo que fueron declarados en rebeldía.
Antes de la celebración del juicio se personó en autos D. Victor Manuel solicitando nulidad de actuaciones que le fue desestimada.
El juicio se celebró con la sola asistencia de la parte actora.
La sentencia de instancia estima la demanda y contra ella se alza en apelación el codemandado Victor Manuel .
La primera cuestión que debe examinarse es la relativa al ámbito del presente recurso dado que el apelante fue declarado en rebeldía, personándose en las actuaciones antes de la celebración del juicio al que como se ha dicho, no asistió.
La situación de rebeldía en la primera instancia y la falta de contestación a la demanda, como señalamos en Sentencia de 22 de noviembre de 2018:
"...ha condicionado en primera instancia la amplitud del debate y la solución dada a la controversia y forzosamente deberá condicionarlo también en esta alzada, por las siguientes razones:
-
Toda vez que el ya referido auto de 15 de septiembre de 2017 tuvo por no presentada la contestación a la demanda, decisión que no se discute en esta alzada, precluyó con esa omisión la oportunidad para la parte demandada de exponer "los fundamentos de su oposicion a las pretensiones del actor, alegando las excepciones
materiales que tuviere por conveniente", que es lo que, según el art. 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde hacer al demandado en su contestación.
-
Ciertamente, el art. 496 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda mas esto sólo supone que la actora deberá acreditar los hechos en que se fundamenta su demanda aun cuando ésta no haya sido contestada. La parte demandada, de no haber contestado, ya no está facultada para alegar hechos distintos de los planteados en el escrito de demanda ni formular motivos de oposición que excedan de la mera negación de la concurrencia de los fundamentos de la pretensión planteada por la demandante.
-
Así pues, al no haber sido oportunamente alegados (esto es, en la contestación a la demanda), no pueden ser tomados en consideración hechos extintivos u obstativos de la obligación litigiosa como puedan ser el pago o la existencia de una causa ilícita que subyace en el negocio jurídico del que deriva la obligación de pago....
-
Obviamente, la segunda instancia no puede representar una oportunidad para la parte demandada de llevar a cabo actuaciones que sólo pudieron haberse practicado en primera instancia. Dispone el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su apartado primero: " En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación". En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura como una revisio prioris instantiae, en la que el tribunal ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el tribunal a quo, tanto en lo que afecta a los hechos - quaestio facti- como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes - quaestio iuris-, para comprobar si la resolución apelada se ajusta a no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con las únicas limitaciones de prohibición de la reformatio in peius, la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación - tantum devolutum quantum appellatum- y la de resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia - pendente apellatione nihil innovetur. Ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de enero de 2010 que "la preocupación del legislador por delimitar lo que constituye el objeto del proceso se ha trasladado al recurso de apelación; que al ser de cognición plena o de plena jurisdicción permite una revisión total de la sentencia apelada, condicionada únicamente a los puntos de disconformidad señalados por cada parte, los cuales deben quedar perfectamente delimitados en el trámite de preparación y de impugnación del recurso; sin que sea posible introducir cuestiones nuevas o ejercitar pretensiones modificativas, con prohibición de la reforma peyorativa y plena facultad del Tribunal para valorar las pruebas sin impedimento alguno". En sentencia de 9 de marzo de 2012 declara que "el principio pendente appellatione, nihil innovetur [nada puede renovarse mientras está pendiente la apelación] -cuyo significado es aplicable también a la primera instancia, artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - prohíbe tomar en consideración las innovaciones efectuadas por las partes durante la tramitación del procedimiento, que afecten a los términos en que quedó planteada la controversia en la fase alegatoria inicial del proceso ( SSTS de 28 de julio de 2006, RC n.º 4648/1999, 29 de noviembre de 2010, RIP n.º 361/2007 ). De acuerdo con este principio, lo relevante es que no se produzca una modificación sustancial de los términos del debate, pues es en este caso cuando se produce la indefensión de las partes, que no han podido prever el alcance y sentido de...
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