STSJ Asturias 1530/2022, 12 de Julio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1530/2022 |
| Fecha | 12 Julio 2022 |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01530/2022
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33004 44 4 2021 0000242
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001097 /2022
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000123 /2021
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña María Purificación
GRADUADO/A SOCIAL: MARCO ANTONIO IGLESIAS FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: MERCADONA S.A., FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA, Mº FISCAL
ABOGADO/A: MARÍA EUGENIA MENÉNDEZ BLANCO, LETRADO DE FOGASA
SENTENCIA Nº 1530/22
En OVIEDO, a doce de julio de dos mil veintidós.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001097/2022, formalizado por el Graduado Social D. MARCO ANTONIO IGLESIAS FERNANDEZ, en nombre y representación de María Purificación, contra la sentencia número 79/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000123/2021, seguidos a instancia de María Purificación frente a la empresa MERCADONA SA, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y el Mº FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D JESUS MARIA MARTIN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Dª. María Purificación presentó demanda contra la empresa MERCADONA SA, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y el Mº FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 79/2022, de fecha once de marzo de dos mil veintidós.
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
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) La demandante María Purificación viene prestando servicios para la empresa demandada MERCADONA, S.A., con antigüedad de 31-12-2006, categoría profesional de Gerente A, y percibiendo un salario de 60,36 euros diarios, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, prestando servicios en el centro de trabajo de Las Vegas, en Corvera.
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) La demandante tiene contrato indefinido y el 22- 5-2020, comunicó su voluntad de continuar en la situación de reducción de jornada, de 10 horas semanales, por cuidado de madre con dependencia, lo que fue aceptado por la empresa con efectos desde el 1-6-2020.
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) El día 12-1-2021 la empresa notificó a la trabajadora carta de despido disciplinario, con efectos del mismo día, que se da íntegramente por reproducida.
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) Se tienen por probados los hechos contenidos en la carta de despido.
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) La trabajadora había comunicado el día 11-1-2021, al coordinador de su centro de trabajo, que había sido incluida en lista de espera para ser intervenida en la mano derecha, afectada de rizartrosis.
La trabajadora se había encontrado en situación de IT, por síndrome del túnel carpiano de ambas manos entre el 18 de julio y el 22 de octubre de 2019, y entre el 19 de febrero y el 31 de julio de 2020, y ya había sido intervenida de esa patología en las dos extremidades superiores, persistiendo la rizartrosis derecha que le obliga a portar una muñequera férula, con tratamiento analgésico y antiinflamatorio, habiendo sido diagnosticada de un trastorno ansioso depresivo en relación causal a la patología en tratamiento farmacológico.
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) La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.
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) Se ha instado con fecha la conciliación previa en vía administrativa, que se celebró el día 12-2-2021 con el resultado de sin avenencia.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por María Purificación, frente a la demandada MERCADONA, S.A., con intervención del MINISTERIO FISCAL y FOGASA, y declaro el despido causado a la actora como procedente, absolviendo a la demandada de cuanto en la demanda se reclama".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por María Purificación formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de mayo de 2022.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de junio de 2022 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés de 12 de marzo de dos mil veintidós desestimó la demanda formulada por el trabajador, declarando la procedencia del despido acordado por la empresa "MERCADONA S.A." el día 13 de enero de 2021 y, frente a dicha resolución judicial, interpone recurso de Suplicación la representación técnica de la parte actora, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193
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y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesando la revocación de aquella resolución, con declaración de la nulidad, en su caso la improcedencia, del despido y demás consecuencias legales inherentes a la misma.
El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la empleadora y por el MINISTERIO
FISCAL para interesar, en ambos casos, la integra confirmación de la resolución de instancia.
Se pide por el Graduado Social recurrente, en el primero de los motivos del recurso, la modificación del hecho probado cuarto del relato histórico de instancia con el fin de que sea sustituido por otro con el siguiente texto:
"De la prueba practicada, no pueden entenderse acreditados suficientemente los hechos contenidos en la carta de despido. E1 listado de tickets aportado como prueba por la empresa demandada no es fiel reflejo de la transacción, entre otros motivos, porque no documentan ni recogen de principio a fin la misma, como si lo hacen, sin embargo, los tickets que se expiden y se entregan a los clientes, faltando en dicho listado el detalle del trafico dinerario que permitiría comprobar de forma más ajustada y precisa, comparándolos con las grabaciones, los hechos que se le imputan a la trabajadora. Faltando los mismos, no se puede afirmar que los hechos sean ciertos por falta de contraste relevante y necesario. Asimismo, en las grabaciones aportadas no puede apreciarse una premeditada y consciente voluntariedad de la trabajadora de eludir la facturación y cobro de los productos. Los productos reprochados, han sido escaneados o facturados por la trabajadora (como asi puede apreciarse con mayor claridad en la imagen correspondiente a la cámara 1), de tal modo que de las imágenes puede extraerse el siguiente cuadrante reflejo de las claras facturaciones/escaneos:
Compra del día 11/12/2020 - Producto, Hora real de compra reflejada en los videos y Minuto/segundo de la grabación: Bote de especias 10:57:29 h Seg. 46, Cartón de Zumo 10:57:48 h Seg. 49.
Compra del día 15/12/2020 - Producto, Hora real de compra y Minuto/segundo de la grabación reflejada en los videos: Bebida energética 14:16:57 h Seg. 38; Pescado congelado 14:17:08-12 h Segs. 49-53.
Compra del día 18/12/2020 - Producto, Hora real de compra y Minuto/segundo de la grabación reflejada en los videos: Pack de 3 Aceitunas 13:16:34 h Seg. 50; Bebida energética 13:16:36 h Seg. 52.
Compra del día 19/12/2020 - Producto, Hora real de compra y Minuto/segundo de la grabación reflejada en los videos: Bote desengrasante 14:32:41 h Seg. 42; 2 bolsas de patatas 14:32:44 h Segs. 45 y 51 ".
El motivo así formulado carece de la necesaria viabilidad, en primer lugar, porque la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, salvo que exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, no puede fundar la denuncia de un error de hecho ( STS/IV de 12 de mayo de 2017, rec. 210/2015, y las que allí se citan de 23-abril-2012 -rco 52/2011, 26-julio-2013 -rco 4/2013, 9-diciembre-2013 -rco 71/2013, 19-diciembre-2013 -rco 8/2010).
La segunda de las razones para rechazar la modificación propuesta radica en que las grabaciones de la imagen y el sonido no constituyen prueba hábil para fundar la revisión fáctica en suplicación. Como recuerda el ATS de 31 de enero de 2018 (Rec. 2.402/2017) la doctrina de la Sala IV en la materia ya fue unificada por las SSTS de 26 de diciembre de 2011, Rec. 786/12, y 16 de junio de 2011, Rec. 3.983/10, en el sentido de que no se consideran las gabaciones de imagen y sonido como pruebas documentales.
En la última de las citadas puede leerse:
"La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas...
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