STS 641/2022, 12 de Julio de 2022

Con fecha 10 de octubre de 2019, el Juzgado de lo Social nº 1 de Eibar, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

"Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Esmeralda contra YURRITA E HIJOS S.A. e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho de la demandante a prestación de jubilación parcial del 75% de la base reguladora de 1.328,55 euros/ mes con sus mejoras y revalorizaciones legales, con efectos de 26 de diciembre de 2018, condenando a las entidades gestoras a su abono y absolviendo a la empresa demandada de todo los pedimentos en aquella contenidos."

Con fecha 21 de octubre de 2019, se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Se ACUERDA aclarar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 10 de octubre de 2019, en el sentido que se indica:

DONDE DICE: Visto por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a-Juez del Juzgado de lo Social nº.1 D./Dª. JULIA MARIA BOBILLO BLANCO los presentes autos número 241/2019, seguidos a instancia de Esmeralda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y YURRITA E HIJOS S.A. sobre JUBILACIÓN.

DEBE DECIR: Visto por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a-Juez del Juzgado de lo Social nº.1 D./Dª. Maider Imaz Mendizabal los presentes autos número 241/2019, seguidos a instancia de Esmeralda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y YURRITA E HIJOS S.A. sobre JUBILACIÓN.

Y DONDE DICE: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora D. Esmeralda contra YURRITA E HIJOS S.A. y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y RESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho de la demandante a la prestación de jubilación parcial del 75% de la base reguladora de 1.328,55 euros/mes con sus mejoras y revalorizaciones legales, con efectos de 26 de diciembre de 2018, condenando a las entidades gestoras a su abono y absolviendo a la empresa demandada de todo los pedimentos en aquella contenidos.

DEBE DECIR: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora D. Esmeralda contra YURRITA E HIJOS S.A. y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y RESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho de la demandante a la prestación de jubilación parcial del 75% de la base reguladora de 1.328,55 euros/mes con sus mejoras y revalorizaciones legales, con efectos de 19 de diciembre de 2018, condenando a las entidades gestoras a su abono y absolviendo a la empresa demandada de todo los pedimentos en aquella contenidos."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Que la actora, nacida el día NUM000/57, y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001, presta servicios laborales para la empresa demandada "Yurrita e Hijos s.a.", con categoría profesional de Oficial 2ª.

SEGUNDO.- Que la demandante ha estado ligada a la empresa demandada desde el 30/03/2017 mediante contratos fijos discontinuos que no se repetían en fechas ciertas siendo el último de sus contratos de fecha 01/03/2017.

TERCERO.- Que anteriormente a 30/12/1996 la demandante estuvo ligada al empresa, mediante distintos contratos temporales.

CUARTO.- Que en los periodos en los que trabajaba para la empresa demandada, lo hacía a tiempo completo.

QUINTO.- Que su último llamamiento es de fecha 01/03/2017 y hasta 18/12/2018, la demandante trabajó ininterrumpidamente a jornada completa.

SEXTO.-Que con fecha 19/12/2019 la demandante suscribe un contrato a tiempo parcial, del 25% de la jornada, asociada a la simultánea celebración por parte de la empresa de un contrato de relevo, a tiempo completo y duración temporal.

SEPTIMO.- Que con fecha 08/01/2019, y fecha de hecho causante 18/12/2018, la actora solicitó ante la Dirección Provincial del INSS de Gipuzkoa el reconocimiento de una pensión de jubilación parcial. Y el día 25/02/2019 el INSS dictó resolución, recibida el día 06/03/2019, denegando la pensión solicitada por el siguiente motivo:

"1. En la fecha del hecho causante, 18/12/2018, acredita un periodo de antigüedad en la empresa/grupo de empresas, con CCC NUM002, inmediatamente a la fecha del hecho causante, de 0 días como trabajador a tiempo completo, inferior al de 2.190 días exigidos legalmente para acceder a la jubilación parcial, de acuerdo con el artículo 166.2 b) de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio."

OCTAVO.- Contra dicha resolución la demandante formuló Reclamación Previa y con fecha 15/04/2019, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución, notificada el día 24/04/2019, desestimando la reclamación previa, en el expediente NUM003, y ello por los siguientes motivos:

"Primero.- Su relación laboral con la empresa "Yurrita e Hijos S.A." se inició el día 13 de noviembre de 1972 mediante sucesivos contratos eventuales; pasando a partir del 30 de diciembre de 1996 y hasta el 17 de diciembre de 2018 a desempeñar contratos de trabajo fija-discontinua; cuyo tipo de contrato está regulado en el art. 15.8 de la ley del Estatuto de los trabajadores (LET) aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.

Los trabajadores que realizan trabajos fijos-discontinuos que no se repiten en fechas ciertas no pueden acceder a la jubilación parcial ya que no es posible determinar la jornada exacta que realizan.

Segundo.- El art. 166 de la Ley General de la Seguridad Social LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 y el art. 12.6 dela LET así como los art. 9 y 10 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial así como la jubilación parcial, establecen que el trabajador debe reducir su jornada de trabajo entre un 25% y un máximo de 85% cuando el trabajador relevista sea contratado a jornada completa y por tiempo indefinido.

Debido a que el contrato fijo - discontinuo no permite determinar la jornada inicial que realizaba, no es posible conocer el porcentaje de reducción que se produce sobre la jornada realizada ni si ésa reducción se encuentra dentro de los límites antes señalados.

Desde diciembre de 1996 hasta diciembre de 2018, al haber realizado esa modalidad de contrato, no es posible determinar su jornada de trabajo."

NOVENO.- Que la empresa "Yurrita e Hijos s.a." suscribió con fecha 27/03/2013 un acuerdo de jubilación parcial con sus trabajadores, que fue debidamente registrado ante el INSS.

DECIMO.- Que la empresa codemandada figura en la "Relación de empresas afectadas por la Disposición Final 12ª de la Ley 27/2011 de agosto", publicada por el propio INSS.

DECIMOPRIMERO.- Que la base reguladora asciende a 1.328,55 euros/mes con un porcentaje de pensión del 75%."

Contra la anterior sentencia, la representación letrada del INSS y la TGSS formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia en fecha 27 de mayo de 2020, en la que consta el siguiente fallo: "DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSS, y confirmamos la sentencia de fecha 10 de octubre de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Eibar, en autos 241/2019; sin costas."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la representación procesal del INSS y la TGSS interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de las Islas Baleares, de fecha 21 de noviembre de 2011, rec. suplicación 570/2011.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que en primer lugar interesa la desestimación del recurso por falta de contradicción y, subsidiariamente, su procedencia en el caso de analizar el fondo del presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de julio de 2022. En dicho acto, la Magistrada Ponente Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol, señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia a la Excma. Sra. Magistrada Dª. María Luz García Paredes.

La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si un trabajador fijo discontinuo, cuya actividad se desarrolla en fechas inciertas, puede acceder a la jubilación parcial, vinculada a un contrato de relevo.

La parte demandada, Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) ha formulado dicho recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) del País Vasco, de 27 de mayo de 2020, rec. 454/2020, que desestima el interpuesto por la referida parte, confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Eibar, de 10 de octubre de 2019, en los autos 241/2019, que había declarado el derecho del demandante a la pensión de jubilación parcial reclamada.

La sentencia recurrida recoge como hechos probados que la actora prestaba servicios como oficial de segunda, suscribiendo con la empresa demandada los contratos que refiere su vida laboral, en actividad fija discontinua en fechas no ciertas. El 18 de diciembre de 2018 suscribe con la empresa un contrato a tiempo parcial del 25% de jornada, asociado a un contrato de relevo indefinido y a tiempo completo. La demandante solicitó del INSS el reconocimiento de la pensión de jubilación parcial, asociada a contrato de relevo, lo que le fue denegado por la Entidad Gestora por lo que presentó demanda en la que, tras exponer que su actividad era fija discontinua y que en las fechs inciertas en la que se prestaba la actividad lo hacía a tiempo completo, reclamaba el derecho prestacional que le había sido denegado. La demanda fue estimada por el Juzgado de lo Social y recurrida en suplicación por la Entidad Gestora.

La Sala de suplicación considera que los trabajadores fijos discontinuos con actividad en fecha no ciertas lo son a tiempo completo y no como pretende la Entidad Gestora porque, reiterando otros criterios precedentes, considera la evolución que ha sufrido la regulación de esta figura hasta deslindarla entre aquellos cuya actividad lo es en fechas ciertas, asimilable al régimen a tiempo parcial, de aquellos que la tienen imprevista. Estos últimos, sigue diciendo, se regulan por el art. 16 del ET que, por definición no es un contrato a tiempo parcial, como puede obtenerse del punto 8 de aquel precepto. Junto a ello, señala que, respecto de la antigüedad exigida como requisito para acceder al derecho, no es exigible que dicha antigüedad sea ininterrumpida sino que lo que requiere el art. 166.2 b) de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) 1994 (hoy art. 245 de la LGSS 2015), es que dicha antigüedad sea anterior

En dicho recurso de unificación de doctrina se formula el punto de contradicción expuesto anteriormente para el que se identifica como sentencia de contraste seleccionada la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de las Islas Baleares, de 21 de noviembre de 2011, rec. 570/2011.

La sentencia de contraste resuelve un supuesto en el que al trabajador, que prestaba servicios como fijo discontinuo en fechas no ciertas, le fue denegada por la Entidad Gestora la pensión de jubilación parcial, vinculado a un contrato de relevo, que solicitó el 5 de noviembre de 2009, siendo confirmada esa resolución administrativa por la Sala de suplicación en atención a la doctrina de esta Sala, de 12 de abril de 2011, rcud 1872/2010.

Entre las sentencias existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios, tal y como ya hemos indicado en los recursos que se han deliberado en el mismo día que la presente resolución. Y esa identidad viene configurada por la condición que tienen los demandantes de uno y otro supuesto, como trabajadores fijos discontinuos, y que atienden una actividad que se ejecuta en fechas no ciertas. Igualmente, en ambos casos se interesa por el trabajador el derecho a una pensión de jubilacion parcial, vinculada a un contrato de relevo. Derecho prestacional que la sentencia recurrida le ha reconocido y la de contraste lo deniega. Con lo cual nos encontramos con pronunciamientos contradictorios sobre hechos, fundamentos y pretensiones que guardan similitud.

Es cierto que en la sentencia recurrida se recoge en sus hechos probados que en los periodos que se trabajaban se hacía a tiempo completo pero ello resulta irrelevante en este caso porque, aunque los periodos trabajados abarquen jornadas completas, ello no ha alterado el carácter fijo discontinuo del contrato, como luego se volverá a razonar. Como tampoco alterar la identidad el que la sentencia recurrida, al argumentar en derecho, tome ese dato como uno más a la hora de concluir en el sentido estimatorio de la pretensión, ya que ha de estarse a los hechos, fundamentos y pretensiones de las partes y no a los argumentos que pueda ofrecer la sentencia impugnada.

Todo ello partiendo, claro está, de que la sentencia de contraste resulta totalmente idónea como sentencia referencial sin que los argumentos vertidos por la parte recurrida al impugnar el recurso, consistente en que ha existido un cambio de criterio en la Sala que resuelve la sentencia de contraste, puedan asumirse para negar tal carácter. En efecto, y como ya apunta la sentencia que hoy se ha deliberado, en el rcud 605/2020, la pérdida de valor referencial de las sentencias que se acogen a una doctrina que ha sido posteriormente modificada es aplicable a las dictadas por esta Sala IV, pero no puede predicarse en cambio de las pronunciadas por la Sala Social de los Tribunales Superiores de Justicia. Y la razón de esta diferencia estriba en la circunstancia de que la pérdida del valor referencial motivada por el cambio de doctrina del Tribunal Supremo determina que el recurso carezca de contenido casacional, porque la doctrina de la recurrida se ajusta entonces al nuevo criterio de la Sala IV. Desaparece en consecuencia la finalidad de esta clase de recurso, que no es otra que la de procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social ( STS 25/11/2020, rcud.1673/2018), lo que no sucede cuando ese cambio de doctrina se produce en una sala de suplicación, ya que no existe todavía en este caso una doctrina unificada a la que pudiere ajustarse la sentencia recurrida, de manera que el recurso de casación unificadora no carece de contenido casacional y sigue siendo necesaria la labor unificadora que a este Tribunal compete.

La parte recurrente ha formulado un motivo de infracción normativa en el que identifica como preceptos legales objeto del mismo el art. 166.2 de la LGSS 1994, en la redacción dada por la Ley 40/2007, aplicable al supuesto en atención a la Disposición Transitoria 4ª.5 de la LGSS 2015 y Disposición Adicional 7ª.2 de la LGSS 1994, en relación con los arts. 12 y 16 del ET y arts. 9 y 10 del Real Decreto (RD) 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial y la jurisprudencia recogida en las SSTS de 12 de abril de 2011, rcud 1872/2010 y 25 de junio de 2012, rcud 2881/2012.

Según dicha parte, en primer lugar, ha de estarse al régimen legal anterior a la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, en atención a su Disposición Transitoria 4ª.5. Seguidamente, recoge la regulación de la jubilación parcial aplicable al caso y recogida en el art. 166 de la LGSS 1994, en la redacción dada por la Ley 40/2007, para indicar que, a partir de ahí, esa modalidad de jubilación solo se contempla a favor de los trabajadores a tiempo completo, tal y como hoy mantiene el art. 215.2 de la LGSS 2015. Siendo ello así, sigue diciendo la Entidad Gestora, la Disposición Adicional 7ª.2 de la LGSS 1994 (hoy art. 245.2 de la LGSS 2015) establece que las reglas de la Sección 1ª del Capítulo XVII del Título II se aplicarán a los trabajadores a tiempo parcial, contrato de relevo a tiempo parcial y contrato fijo discontinuo del art. 12 y 16 del ET, incluido en el campo de aplicación del Régimen General, recordando a tal efecto la STS de 14 de julio de 2016, rcud 3254/2015 y las que en ella se citan, para resultar la singularidad que en el ámbito de la seguridad social se ha dado al régimen del trabajo fijo discontinuo en relación con el ámbito laboral remitiéndose, también, a la exposición de motivos del RD 11311/2002 que así lo expresa. Con base en todo ello, entiende que la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste que resuelve conforme a la jurisprudencia que el motivo recoge.

La resolución del asunto debe partir de la normativa legal vigente a efectos de este litigio, sin tener en consideración la modificación operada en el art. 16 ET por el RDL 32/2021, de 28 de diciembre.

La Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, introdujo modificaciones en el art. 12 y 15 del ET y, en concreto, en la Disposición Adicional 7ª de la Ley General de la Seguridad Social 1994, destinada a las normas aplicables a los trabajadores a tiempo parcial y tras recoger reglas en materia de cotización, periodos de. cotización, bases reguladoras y desempleo, en su apartado 2 introdujo la referencia al art. 15.8 del ET. Así su contenido quedó con el siguiente texto: "Las reglas contenidas en el apartado anterior serán de aplicación a los trabajadores con contrato a tiempo parcial, contrato de relevo a tiempo parcial y contrato de trabajo fijo-discontinuo, de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 15.8 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, que estén incluidos en el campo de aplicación del Régimen General y del Régimen especial de la minería del carbón, y a los que, siendo trabajadores por cuenta ajena, estén incluidos en el Régimen especial de los trabajadores del mar".

Pues bien, el RD 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, en su exposición de motivos ya dijo que " En lo que se refiere a los contratos de trabajadores fijos-discontinuos, aunque, desde el ámbito laboral, la nueva normativa diferencia entre quienes efectúan trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de la actividad de la empresa, de aquéllos en los que no concurra la circunstancia de la repetición de los trabajos en fechas ciertas, atribuyendo a los primeros la calificación de trabajadores contratados a tiempo parcial, conceptuación que no se extiende respecto del segundo colectivo indicado, sin embargo la disposición adicional séptima de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la modificación introducida por la Ley 12/2001, determina la aplicación a todos ellos, en el ámbito de la Seguridad Social, de la normativa relativa a los trabajadores con contrato a tiempo parcial". Por ello, el art. 1.1 del citado RD, al regular el ámbito de aplicación de la norma, dispuso que "Lo establecido en el capítulo II de este Real Decreto será de aplicación a los trabajadores con contrato a tiempo parcial, contrato de relevo y contrato de trabajo fijo-discontinuo, de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 15.8 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, que estén incluidos en el campo de aplicación del Régimen General y del Régimen Especial de la Minería del Carbón y a los que, siendo trabajadores por cuenta ajena, estén incluidos en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar" y en el punto 3 que "Para el reconocimiento del derecho a las pensiones de jubilación parcial, se aplicará lo dispuesto en el capítulo III del presente Real Decreto", Real Decreto en el cual hay una remisión al art. 166 de la LGSS que ha sufrido diversas modificaciones.

En efecto, no cuestionándose que la normativa aplicable al caso es la vigente con anterioridad a la reforma operada por la Ley 27/2011, resulta que el art. 166.2 de la LGSS 1994, en la redacción que le dio la Ley 40/2007, en materia de jubilación parcial disponía lo siguiente: " Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores, los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos:

1. Haber cumplido la edad de 61 años, o de 60 si se trata de los trabajadores a que se refiere la norma 2.ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

2. Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o en empresas pertenecientes al mismo grupo.

3. Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 75 por ciento, o del 85 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida y se acrediten, en el momento del hecho causante, seis años de antigüedad en la empresa y 30 años de cotización a la Seguridad Social, computados ambos en los términos previstos en las letras b) y d). Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable...."

La STS de 14 de julio de 2016, rcud 3254/2015, aunque en relación con otra cuestión, ya reseñaba que en el régimen jurídico de seguridad social, la figura del trabajo fijo discontinuo es regulado como una modalidad del contrato de trabajo a tiempo parcial, a diferencia del régimen laboral recogido en el ET. Así lo expresaba diciendo: "A los efectos que aquí interesan relativos a la aplicación de la normativa sobre Seguridad Social, no cabe duda de que el contrato de trabajo fijo discontinuo regulado en el artículo 15.8 ET (en la actualidad en el artículo 16 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores ) es contemplado normativamente como una modalidad del genérico contrato a tiempo parcial, a pesar de que, laboralmente, se trata de una modalidad autónoma. Junto al contrato a tiempo parcial común u ordinario en el que el trabajo se realiza de forma constante y continuada ciertas horas al día o días a la semana o al mes e, incluso, al año, y al contrato de tiempo parcial del relevista en una jubilación, la normativa de Seguridad Social en algunos aspectos generales ( artículo 245 del vigente texto refundido LGSS ) o concretos (desempleo) incluye entre este tipo de contratos a tiempo parcial, aquellos cuyo tiempo de trabajo se realiza de modo intermitente a lo largo del año, bien en fechas ciertas, bien en fechas inciertas cual es el supuesto que nos ocupa. Por ello, la solución al supuesto que se plantea en este recurso debe hacerse teniendo en cuenta las normas que regulan los aspectos de afiliación, altas y bajas y cotización a la Seguridad Social de los contratos a tiempo parcial".

La STS de 12 de abril de 2011, rcud 1872/2010 ya indicó que, a partir de la reforma introducida por la Ley 40/2007, el acceso a la pensión de jubilación parcial está prevista para quienes atiende una actividad a tiempo completo. En aquel caso se trataba de una limpiadora de un centro escolar que tenía una actividad durante el curso escolar, a tiempo completo, cesando en los servicios los meses de julio y agosto, siendo calificada su relación con fija-discontinua en actividad que se repite en fechas ciertas. A partir de un determinado momento su jornada se redujo en un 85% interesando la jubilación parcial, vinculado a contrato de relevo. Esta Sala consideró que la regulación anterior a aquella reforma no exigía que el trabajador que quería acceder a la jubilación parcial tuviera que serlo a tiempo completo. Siendo ello así y de conformidad con la nueva regulación, entendió que no se cumple el requisito del art. 166.2 de la LGSS 1994 al no ser el trabajador fijo discontinuo un trabajador a tiempo completo. Aquella doctrina se fijó en relación con los trabajadores fijos discontinuos que se repiten en fechas ciertas y respecto de la aplicación a ellos de la regulación del contrato parcial, por lo que expresamente refiere de éste que se caracteriza como " aquél en el que "se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable", de manera que si en cómputo anual en doce meses se lleva a cabo la actividad durante diez, la misma no puede alcanzar la condición de trabajo a tiempo completo, sino parcial".

En igual sentido, la STS de 25 de junio de 2012, rcud 2881/2011, relativa a una ayudante de cocina en un centro escolar, reproduce la doctrina de la anterior.

Como se ha dicho anteriormente, la sentencia recurrida parte, en general, de que el contrato fijo discontinuo es un contrato distinto respecto de otras modalidades de contrataciones y no es un contrato a tiempo parcial, por mucho que a los que se repitan en fechas ciertas les sea de aplicación el régimen de aquel. Por tanto, entiende que si la actividad desplegada en el caso que resuelve se declara que lo es a tiempo completo ello permite el acceso a la a jubilación parcial. Esta conclusión no se puede calificar como correcta, siendo tal la que contiene la sentencia de contraste por los argumentos que aquí vamos a exponer.

Pues bien y a la vista de la normativa expuesta y de la doctrina de esta Sala, volvemos a reiterar que la condición de trabajador a tiempo completo, al que se refiere la sentencia recurrida, atendiendo a lo que dice un hecho probado, realmente y en lo que aquí se está debatiendo, no solo ha resultado irrelevante para el juicio de contradicción sino que, a la hora de resolver el debate normativo, no puede identificarse con el concepto jurídico que figura en la regulación de la jubilación parcial con contrato de relevo.

En efecto, no se cuestiona la diversidad que la actividad fija discontinua pueda tener en el marco de la regulación del contrato de trabajo, en el que, claramente, el legislador estableció esa doble conceptuación del mismo. Pero aquí no estamos en el régimen laboral de la relación de trabajador con un empleador sino en la relación jurídica de seguridad social que se enmarca en otro contexto y que el legislador, claramente, ha querido establecer de forma distinta al régimen laboral, como se ha expuesto anteriormente al recoger la regulación en el que se enmarca el debate. Y esa configuración de la protección no distingue entre trabajadores fijos discontinuos sino que, a tales efectos, nos encontramos con un solo colectivo, no estableciéndose reglas diferentes entre ellos en atención a que su actividad lo sea en fechas ciertas o inciertas.

Siendo ello así, la Sala ya ha venido señalando que la jubilación parcial está destinada a aquellos trabajadores que atienden una actividad a tiempo completo, pasando a desempeñar una actividad a tiempo parcial. El trabajador fijo discontinuo, en este ámbito de protección, no tiene encaje en la jubilación parcial al no atender un trabajo a tiempo completo.

Como recuerda la parte recurrente y esta Sala, el art. 166 de la LGSS 1994, en su redacción inicial no exigía que el trabajador que pretendía acceder a la jubilación tuviera una relación de trabajo a tiempo completo, sin distinguir entonces nada en relación con las modalidades de fijos discontinuos. La referencia a la actividad a tiempo completo es una condición que se introdujo por la Ley 40/2007, seguramente en reacción frente a la jurisprudencia que había interpretado el anterior texto legal, por lo que, con ello y otras medidas, se produce aquella reforma que, según decía, pretendía atender los objetivos que con dicha prestación se querían cubrir. Si ya en la previsión legal de entonces la relación de seguridad social de los trabajadores fijos discontinuos, cualquiera que fuera su forma de atender la actividad -fechas ciertas o inciertas- se equiparaba con los trabajadores a tiempo parcial, es indudable que la reforma de la ley de 2007 no podía entenderse como modificación que solo pudiera referirse a los trabajos fijos discontinuos de fechas ciertas y, con ello, se mantuviera la jubilación parcial para los que su actividad fuera para fecha inciertas cuando, insistimos, las previsiones en materia de seguridad de este colectivo no se ha regido por los criterios que el régimen normativo laboral había establecido.

El concepto a tiempo completo al que se refiere la LGSS y, en concreto, el art. 166.2 de la misma, no se está fijando en una actividad entendida como servicios que solo se producen en fechas inciertas del año, sino a la equivalente a una jornada laboral ordinaria o continua y en contraposición a servicios que no tienen aquella condición. Lo que prima a estos efectos no es la forma en que se cubre el trabajo fijo discontinuo, concentrando jornadas o con jornadas completas, sino la naturaleza de la actividad discontinua dentro del volumen de actividad normal (a tiempo completo) de la empresa. Como refiere la sentencia deliberada en este día, en el rec. 382/2020, "lo que delimita la naturaleza de la relación no es el tiempo de trabajo al que se puede someter el contrato de trabajo, sino la actividad que con él se va a atender, que no comprende todas las jornadas de trabajo que existan en un año".

Como también refiere la sentencia dictada en el rec. 382/2020, "una interpretación contraria no solo conduciría al absurdo, sino que, además, carecería de lógica y justificación. En efecto, en la mecánica de la diferenciación entre ambos tipos de trabajos discontinuos, podría ocurrir que un trabajo a tiempo parcial en cómputo anual de 10 meses cada año no podría acceder a la jubilación parcial anticipada, mientras que un fijo discontinuo que n ose repite en fechas ciertas y que trabaja 3 meses al año, si podría acceder a tan excepcional jubilación".

Lo anteriormente razonado, oído el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que el recurso debe ser estimado y casar la sentencia recurrida, por lo que, resolviendo el debate planteado en suplicación, ha de estimarse el de tal clase interpuesto por la parte demandada y, con ello, revocar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, con desestimación de la demanda, absolviendo a la entidad gestora de los pedimentos formulados en su contra. Todo ello sin imposición de imposición de costas, a tenor del art. 235 de la LRJS.

1.- Es objeto del presente recurso, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 27 de mayo de 2020 (Rec. 454/2020), confirma la de instancia que estimó la demanda presentada por la actora declarando el derecho de la demandante a la prestación de jubilación parcial del 75% de la base reguladora de 1.328,55 euros/mes con efectos de 26 de diciembre de 2018.

2. - Consta probado, con las revisiones de hechos probados incorporadas en suplicación, que la actora prestó servicios como fija discontinua desde diciembre de 1996, sin que se repitiera la prestación de servicios en fechas ciertas, siendo el último de los contratos de 1 de marzo de 2017, y desde entonces hasta el 18 de diciembre de 2018 (fecha del hecho causante), en que trabajó ininterrumpidamente a jornada completa, suscribiendo la empresa un acuerdo de jubilación parcial el 27 de marzo de 2013, debidamente registrado en el INSS celebrando un contrato de relevo a jornada completa e indefinido.

Acoge la Sala el argumento de la sentencia de instancia que entendió que la actora prestaba servicios a tiempo completo en el momento de la solicitud, no siendo el contrato fijo discontinuo propiamente un contrato a tiempo parcial, sin perjuicio de que a aquellos que se repiten en fechas ciertas se les aplique la regulación del contrato a tiempo parcial, y si bien las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2012 (Rec. 2881/2011) y 12 de abril de 2011 (Rec. 1872/2010) niega la posibilidad de jubilación parcial a los contratos fijos discontinuos que se repiten en fechas ciertas; en el supuesto examinado, teniendo en cuenta que no puede considerarse que se está en presencia de una trabajadora a tiempo parcial, sino a tiempo completo, llevando a la fecha del hecho causante un año y nueve meses de prestación de servicios a tiempo completo, no puede se considerada como una trabajadora a tiempo parcial, ya que si se compara su jornada por horas, días, semanas o en el año, con un trabajador a tiempo completo comparable, la actora cumple la misma jornada. Añade la Sala que el tratamiento que la normativa de Seguridad Social haga de los trabajadores fijos discontinuos a efectos de cotización, no permite alcanzar una conclusión diferente. Por último, con transcripción de otra sentencia de la misma Sala, señala que el trabajo a tiempo parcial está excluido del acceso a la jubilación parcial, mientras que la prestación de servicios a tiempo completo no, no distinguiendo la ley entre contratos fijos-discontinuos de una u otra modalidad para el acceso a la jubilación parcial, por lo que en principio sólo pueden quedar excluidos los que son a tiempo parcial, debiendo incluirse los contratos a tiempo completo fijos-discontinuos

1.- Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el INSS y la TGSS, planteando como cuestión, si los trabajadores fijos discontinuos cuya actividad no se repite en fechas ciertas, pueden acceder a la jubilación parcial, ya que a dichos contratos no cabe atribuirles la naturaleza de contratos a tiempo completo para permitir el acceso a la jubilación parcial.

Invocan las recurrentes como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de 21 de noviembre de 2011 (Rec. 570/2011), que revoca la de instancia para desestimar la demanda presentada por el actor en que solicitaba el reconocimiento del derecho a la jubilación parcial, constando probado que desde el 31 de octubre de 2007, el contrato laboral del actor se convirtió en fijo discontinuo, con una ocupación garantizada anual de 9 meses, concertando la empresa un contrato de relevo. Tras solicitar la jubilación parcial, la misma le es denegada por no acreditar 3 años de antigüedad en la última empresa a jornada completa, puesto que no puede determinarse si la reducción de jornada está dentro de los límites establecidos en relación a la de un trabajador a jornada completa, ya que el contrato no se repite en fechas ciertas.

Argumenta la Sala, a lo que a efectos del presente recurso de casación para la unificación de doctrina interesa, que conforme a lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2011 (Rec. 1872/2010), para acceder a la jubilación parcial, desde la reforma introducida en el artículo 166 de la LGSS por la Ley 40/2007, es preciso que el solicitante lleve a cabo una actividad laboral a tiempo completo, negando tal naturaleza al contrato de trabajo del fijo discontinuo en el que la actividad se produce en fechas ciertas.

2. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud. 1201/2015).

3. - Entiende la Sala -voto mayoritario- que: « Entre las sentencias existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios, tal y como ya hemos indicado en los recursos que se han deliberado en el mismo día que la presente resolución. Y esa identidad viene configurada por la condición que tienen los demandantes de uno y otro supuesto, como trabajadores fijos discontinuos, y que atienden una actividad que se ejecuta en fechas no ciertas. Igualmente, en ambos casos se interesa por el trabajador el derecho a una pensión de jubilación parcial, vinculada a un contrato de relevo. Derecho prestacional que la sentencia recurrida le ha reconocido y la de contraste lo deniega. Con lo cual nos encontramos con pronunciamientos contradictorios sobre hechos, fundamentos y pretensiones que guardan similitud. Es cierto que en la sentencia recurrida se recoge en sus hechos probados que en los periodos que se trabajaban se hacía a tiempo completo pero ello resulta irrelevante en este caso porque, aunque los periodos trabajados abarquen jornadas completas, ello no ha alterado el carácter fijo discontinuo del contrato»-

3. - Es en el análisis de la contradicción dónde está justamente la discrepancia de la que suscribe, al entender, siguiendo la reiterada doctrina de esta Sala, que debió apreciarse la inexistencia de contradicción entre las sentencias comparadas, al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

   A pesar de las notables similitudes existentes entre las resoluciones comparadas, puesto que en ambas se trata de trabajadores que solicitan la jubilación parcial desde la prestación de servicios con contratos fijos discontinuos que no se repiten en fechas ciertas, discutiéndose si se puede acceder a la jubilación parcial, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida lo que consta es que el trabajador, entre el 1 de marzo de 2017 y desde entonces hasta el 18 de diciembre de 2018 (fecha del hecho causante), trabajó ininterrumpidamente a jornada completa, constando asimismo acreditado en relación a periodos anteriores en los que la trabajadora prestó servicios para la demandada, que lo hacía siempre a tiempo completo. Ello no consta en la sentencia de contraste, de ahí que en la sentencia recurrida se considere que se accede a la jubilación parcial desde el contrato a tiempo completo y no así en la sentencia de contraste sin que como consecuencia de dicho extremo puedan considerarse los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se reconoce la jubilación parcial por considerarse que la prestación de servicios era a tiempo completo, mientras que en la sentencia de contraste se deniega la jubilación parcial por no acreditarse la prestación de servicios a tiempo completo.

   Estimo con los debidos respetos al voto mayoritario que aprecia contradicción y entrando en el fondo estima el recurso formulado por la Administración de la Seguridad Social, que justamente esta precisión es la que determina la inexistencia de contradicción, como asimismo lo entendió el Ministerio Fiscal según resuelta de su informe. Y al concurrir una causa de inadmisión, en este trámite procesal es de desestimación, por lo que procedía la desestimación del recurso, declarando la firmeza de la sentencia recurrida.

   Es en este sentido que formulo mi voto particular.

   En Madrid , a 12 de julio de 2022