STS 688/2022, 7 de Julio de 2022

El Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona, dictó auto de fecha 18 de noviembre de 2019, en las Diligencias Previas 1107/2019, cuyos Antecedentes de Hecho y Parte Dispositiva son los siguientes:

-ANTECEDENTES DE HECHO-

"PRIMERO.- Las presentes diligencias previas fueron incoadas por auto de fecha 7 de marzo de 2019 en virtud de denuncia de Da Sacramento donde se refería la efectividad de unos hechos que presentaban caracteres que hacían presumir -la posible- existencia de una infracción penal, habiéndose dictado auto en fecha 11 de noviembre de 2019 por el que se acordó deducir testimonio por cada uno de los investigados, siguiéndose la presente contra Tania.

SEGUNDO.- Se han practicado cuantas diligencias se han considerado necesarias para la determinación de la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él han participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, en concreto declaraciones de las personas que aparecen como posibles responsables de los hechos investigados y reclamación de sus antecedentes penales.

TERCERO. -De lo actuado se desprende elementos suficientes para suponer que una persona identificada como Tania con domicilio en CALLE000 , NUM000 de Viladecans, desde el 7 de marzo de 2019 y días posteriores pudo haber publicado en el portal Twitter @ DIRECCION000 ID NUM001 los textos que se concretan en los folios 212 a 247 de las actuaciones, aquí por reproducidos, identificando a la denunciante D° Sacramento que prestó declaración como testigo protegida ante la Sala 2° del Tribunal Supremo Causa Especial n° 20.907/2017 en su condición de Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción n° 13 de Barcelona, en dichos textos manifiesta que "Espero ansiosa k el poble Cat Se despierte de esa pasividas I hagamos....I verdadera revolucio... Por cierto ayer testifico una faxa....asgerosa secretari de no se k....llamada Sacramento esa...sabes que a amenazado con denunciar a todos tuiteros que pongamos imagen?" "Aqui va altra a qui investigar" "Aquesta esta acotumada al soroll deis diners que no son seus" y otras que se consignan en los mencionados documentos acompañado de fotografías que faculta a identificarla.".

-PARTE DISPOSITIVA-

"D./Dª. JAIME CONEJO HEREDIA MAGISTRADO JUEZ del Juzgado de Instrucción n° 16 de Barcelona ACUERDA: Estimar que la instrucción ha cumplido su finalidad y seguir el trámite establecido en el Capítulo IV del Título III del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por sendos, presuntos delitos contra la administración de justicia y/o injurias contra funcionario público, delito/s. comprendido/s en el art. 757 de la L.E.Cr. apareciendo como responsable Tania y, en consecuencia, dar traslado de las presentes diligencias al Ministerio Fiscal y demás partes personadas para que, en el plazo común de diez días, soliciten la apertura de juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa o, en su caso, insten la práctica de diligencias complementarias indispensables para formular acusación por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en la forma prevista en la L.O.P.J., haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de, apelación mediante escrito motivado a presentar ante este mismo Juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación, siendo facultativa la reforma previa.".

Contra dicho auto interpuso la defensa de Tania, recurso de reforma desestimado mediante nuevo auto de fecha 20 de enero de 2020, frente al que se interpuso recurso de apelación, que se admitió a trámite elevándose los testimonios de los autos junto con los escritos de las partes, a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, quien dictó auto de fecha 12 de marzo de 2020, en el Rollo 136/2020-z y cuyos antecedentes de hecho y parte dispositiva son los siguientes:

-ANTECEDENTES DE HECHO-

"PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción núm. 16 de los de Barcelona se dictó auto de fecha 18 de noviembre de 2019 por el que se acordaba la continuación de la tramitación de sus Diligencias Previas n° 1107/19, según lo dispuesto en el Capítulo II del Título III del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y ello frente a Tania como presunta autora de un delito contra la administración de justicia y/o injurias, al presentar los hechos investigados caracteres de los delitos precitados y aparecer la mencionada como presunta autora.

SEGUNDO.- Contra dicho auto interpuso la defensa de Tania recurso de reforma desestimado mediante nuevo auto de fecha 20 de enero de 2020, frente al que se interpuso nuevo recurso esta vez de apelación que se admitió a trámite elevándose a esta Sección los testimonios de los autos junto con los escritos de las partes. Recibidas las actuaciones en esta Sección el día 19 de febrero de 2020 se designó ponente y se señaló vista para la deliberación y fallo para el día 28 de febrero. No existiendo acuerdo tras la deliberación, se procedió al cambio de ponente, para lo que fue designado don Pablo Díez Noval, quien expresa el parecer mayoritario del Tribunal .".

-PARTE DISPOSITIVA-

"ACORDAMOS: Que debemos estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Tania contra el auto de fecha 20 de enero de 2020, que desestimaba el previo recurso de reforma frente al de fecha 18 de noviembre de 2019, dictados ambos por el Juzgado de Instrucción núm. 16 de Barcelona en sus Diligencias Previas n° 11074/19, y, en consecuencia, acordamos el sobreseimiento libre de la causa en relación con el posible delito contra la Administración de Justicia, manteniendo la resolución por existir indicios de un posible delito de injurias a funcionario público. Se declaran de oficio de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes e interesados y adviértaseles que contra la misma, en cuanto acuerda el sobreseimiento libre por uno de los delitos imputados, cabe interponer recurso de casación, a preparar en el plazo de cinco días.".

Notificado el auto a las partes, se interpuso recurso de casación por la Abogado del Estado, teniéndose por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º LECRIM por vulneración del artículo 464.2 CP.

Motivo Segundo.- Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECRIM por vulneración del artículo 24 CE.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal manifestó quedar instruido del recurso formalizado, e intereso la admisión de los motivos interpuestos y por tanto la estimación del recurso; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 6 de julio de 2022.

Se recurre el auto de 12 de marzo de 2020 dictado por la Sección 7ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona por el que se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Tania contra el auto de 20 de enero de 2020 que confirma la resolución de 18 de noviembre de 2019, del Juzgado de Instrucción 16 de Barcelona. La resolución recurrida ratifica la decisión que acuerda la continuación de las actuaciones por los trámites del Procedimiento Abreviado según lo resuelto por el instructor, pero decidiendo, a su vez, el sobreseimiento libre de la causa en relación con la posible calificación de los hechos investigados, indiciariamente acreditados, como delito contra la Administración de Justicia, manteniendo la calificación de los mismos como posible delito de injurias a funcionario público.

La Abogado del Estado formula recurso de casación contra el auto de 12 de marzo de 2020 con dos motivos, en el primero se invoca infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, al ser incorrecta valoración de los indicios obtenidos de las diligencias de instrucción que plasma la Ilma. Audiencia Provincial en el auto recurrido, ya que los mismos sí podrían subsumirse, con el carácter provisorio que exige la fase procesal en la que nos encontramos, en el delito contra la Administración de Justicia del artículo 464.2 CP, ya que de las diligencias de instrucción resulta que se han producido indiciariamente actos atentatorios contra la libertad de Dª. Sacramento como represalia por su declaración en condición de testigo protegido el 6 de marzo de 2019 en el acto del juicio oral de la Causa Especial 20907/2017 seguida ante este Tribunal Supremo, quien adoptó la medida de no identificación visual para preservar la libertad de la testigo, de manera que -a sensu contrario- el Excmo. Magistrado Instructor en el Sumario y Sala en el juicio oral consideraron que la visualización corporal de Dª Sacramento podía atentar contra su libertad, ya que estamos ante uno de los procedimientos penales con mayor repercusión mediática de la historia democrática de este país.

El cúmulo de publicaciones con expresiones injuriosas e insultantes acompañadas de la fotografía de la citada testigo en un lapso temporal de una semana, con la fácil y rápida difusión que permite Twitter, provocaron en ella una sensación de inseguridad e intranquilidad, atentando así indiscutiblemente contra su esfera de libertad. Por lo que entiende que los hechos son constitutivos del delito contra la Administración de Justicia inicialmente imputado por el instructor.

En el segundo motivo se alega, con base en el artículo 852 LECrim, que el auto recurrido infringe el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE, ya que la Sección 7ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona se ha limitado en el recurso de apelación a analizar si en el caso concreto existían indicios de dos delitos concretos: delito de injurias y/o contra la Administración de Justicia; concluyendo que sólo podía concurrir uno de ellos. Sin embargo, debería haber valorado si los hechos resultantes de las diligencias de instrucción podrían tener apariencia delictiva, de cualquier delito. Se cita una consolidada jurisprudencia que establece que el auto que acuerda la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado no vincula a las acusaciones en cuanto a la calificación jurídica de los hechos.

En atención a la jurisprudencia que cita, afirma que la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona no debería haberse limitado a analizar los tipos de injurias y contra la Administración de Justicia porque esa calificación no vincula a las acusaciones, que podrían haber acusado por cualquier delito en el que entendieran que los hechos se subsumen, y denuncia que los hechos puestos de manifiesto en la instrucción pueden ser constitutivos también de otro delito como es el de revelación de secretos del artículo 197.3 CP.

A tenor del actual art. 848 LECrim sólo cabe casación frente a Autos en los casos expresamente previstos por la Ley. Entre ellos se encuentran como proclama el mismo precepto los autos de sobreseimiento libre: "Podrán ser recurridos en casación únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada".

Sólo el sobreseimiento libre basado en los números 2º y 3º del art. 637 permite una revisión adecuada en casación a través del art. 849.1º LECrim. Esta norma solo habilita para un control jurídico; es decir, corregir errores jurídicos; no divergencias probatorias (ya sean las definitivas construidas con el material probatorio desplegado en el acto del juicio oral; ya sean las provisionales negando o afirmando la base indiciaria suficiente para abrir el juicio oral). El resultado del juicio de acusación -procesamiento en el procedimiento ordinario; auto de prosecución en el procedimiento abreviado- solo es fiscalizable en casación en su dimensión pura y estrictamente jurídica.

La reforma de 2015 elevó a nivel legislativo, con alguna variación, la doctrina jurisprudencial que venía compendiada en un conocido Acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de 9 de febrero de 2005, completado luego con otros sobre cuestiones puntuales. El sobreseimiento, ha sido etiquetado de libre por la Audiencia Provincial de Barcelona, por lo que en principio, parece que no hay óbice alguno de admisibilidad, con las precisiones que posteriormente llevaremos a cabo, la Ley habilita la casación en exclusiva frente a autos de sobreseimiento libre, solo estos tienen fuerza de cosa juzgada.

1. Para el análisis del recurso debemos comenzar afirmando que no es propio de la casación fiscalizar la suficiencia o no de los indicios para la apertura del juicio oral, los sobreseimientos libres amparados en el art. 637.1º LECrim no son susceptibles de ser revisados en casación en tanto suscitan un problema probatorio sin acceso a la casación.

La previa valoración judicial sobre la solidez de los indicios de responsabilidad que se ciernen sobre determinada persona encausada, está concretada en la decisión del artículo 779.1 LECRIM para el procedimiento abreviado, pues el auto de prosecución de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado debe delimitar los hechos punibles y los posibles partícipes, es decir, fijar el ámbito objetivo y subjetivo del proceso, estando además sometido al amplio régimen de revisión del recurso de apelación (entre otras SSTS 473/2006 de 17 de abril; 608/2006 de 11 de mayo; 977/2007 de 22 de noviembre; 129/2010 de 19 de febrero; 63/2011 de 4 de febrero de 2011; 872/2015 de 17 de diciembre; 790/2017 de 7 de diciembre; 94/2019 de 20 de febrero; 616/2019, de 11 de diciembre, entre otras).

La Audiencia Provincial en el Procedimiento Abreviado, por vía del recurso de apelación, solo podrá dictar en esta fase un sobreseimiento libre del art. 637.2º con el marco que le concede la ley en el procedimiento ordinario: es decir, cuando los hechos objeto de procesamiento, aún en la hipótesis de que quedasen plenamente acreditados, no fuesen constitutivos de delito alguno.

2. El auto recurrido en el Razonamiento Jurídico Primero afirma que expone el Magistrado Instructor los hechos, que han resultado indiciariamente acreditados tras la práctica de las diligencias acordadas en la fase de investigación, y que son literalmente los siguientes "... Tania desde el día 7 de. marzo de 2019 y días posteriores pudo haber publicado en el portal Twitter...los textos que se concretan en los folios 212 a 247 de las actuaciones, identificando a la denunciante... que prestó declaración como testigo protegida ante la Sala 2a del Tribunal Supremo causa especial 20.907/2017 en su condición de Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción n° 13 de Barcelona, en dichos textos manifiesta que "espero ansiosa k el poble Cat se despierte de esa pasividad i hagamos verdadera revolución...por cierto. q ayer testificó una faxa asquerosa secretaria de no sé k llamada Sacramento esa .,.sabes que a amenazado a todos los tuiteros que pongamos su imagen? Aquí va altra a qui investigar..."Aquesta ésta acostumada al soroll del diners que no son seas"... y otros que se consignan en los mencionados documentos acompañado de fotografías que facultan a identificarla". [...] "k no quiere ser famosa pero si quiere un helicóptero privado...ja,ja,ja que cabronazo...os olvidáis que esta no quiere salir Esa"' y la foto? yo también la encontré por google...y cuelgo tu no xk?. Que la detengan es una mentirosa, malvada y peligrosa, pues sí señores esa española es muy española k vino a saquearnos dinero a Catalunya tuvo muxo miedo de nosotros los catalanes...tiene tanto miedo que aquí sigue para seguir robándonos y oculta su rostro mientras miente descaradamente...".

   Los anteriores hechos, indiciariamente acreditados, tal y como se desprende de la lectura de la resolución recurrida, son mantenidos por la Sala de instancia sin modificación alguna. El objeto del proceso penal son los hechos, el auto de Procedimiento Abreviado actúa como filtro de los mismos, hechos que, si bien deben ser típicos, resulta indiferente su calificación jurídica, si la misma no afecta a la competencia del órgano judicial o del procedimiento aplicable, que aquí no es el supuesto.

3. En el presente caso la Sala de instancia mantiene el relato de hechos y afirma que los mismos son constitutivos de delito, delimitando los hechos punibles y la participación en los mismos de Tania, por lo que no procede decretar el sobreseimiento libre de la causa " en relación al posible delito contra la Administración de Justicia", puesto que se mantiene la resolución recurrida, por existir indicios de un posible delito de injurias a funcionario público, siendo idénticos los hechos que se recogen en la resolución recurrida con los relatados en el auto de imputación. El auto de transformación en procedimiento abreviado vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y personas responsables, pero no en relación a las calificaciones jurídicas que el Juez formula, en todo caso, podrían valorarse las causas de exención para no postergar innecesariamente la decisión del proceso, que no es el caso, pero no las posibles y discrepantes calificaciones de los hechos que se puedan llevar a cabo.

   El art. 779.1 de la ley procesal establece que practicadas las diligencias pertinentes el juez "si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda"; la resolución recurrida entiende que se han acreditado indiciariamente los hechos que se reflejan en el auto del instructor de 18 de noviembre de 2019 confirmado por resolución de 20 de enero de 2020, y que los mismos son constitutivos de delito, por lo que lo procedente no es dictar auto de sobreseimiento libre, sino al tratarse de un delito previsto en el art. 757 de la LECrim debe seguirse el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente.

4. Lo anterior es consecuencia de una abundante jurisprudencia de esta Sala, entre ellas la citada por la Abogacía del Estado, la STS 467/2018, de 15 octubre, a tenor de la cual: "el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formula, por cuanto dicha resolución de transformación de las diligencias previas de procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del M. Fiscal y del resto de las acusaciones, de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo. En suma, la expresión "hechos punibles" ha de tener el contenido fáctico que al expresado precepto - art. 779- 1-4º- ha querido conferir el legislador y no puede ser otro que una relación sucinta de hechos, al modo como el auto de procesamiento configura el ordinario (art. 384).

   En definitiva, el auto de transformación no delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento ni supone vinculación respecto a los hechos imputados, pues éstos y aquéllos deben quedar concretados, inicialmente en los escritos de conclusiones provisionales de las partes acusadoras y finalmente, tras la celebración de la vista oral, en las conclusiones definitivas.

   En el procedimiento abreviado - se dice en la STS 1061/2007, de 13-12 (RJ 2008, 52), es a través de los escritos de acusación con los que se formaliza e introduce la pretensión punitiva con todos los elementos fácticos y jurídicos, mediante esas conclusiones se efectúa una primera delimitación del objeto que queda taxativamente fijado en las conclusiones definitivas.".

   Por tanto, hecho el juicio provisional de tipicidad, para comprobar que los hechos objeto de investigación tal y como han sido acotados en la fase preliminar revisten caracteres de uno de los delitos a tramitar por las normas del procedimiento abreviado, así como, el juicio fáctico, a nivel puramente indiciario para constatar que concurren elementos bastantes como para reputar "suficientemente justificada" la perpetración de los hechos denunciados, el resultado positivo de ambos juicios daría lugar a la continuación del procedimiento en la forma establecida en los arts. 779.1.4ª y 780.1 LECrim.

   En el supuesto estamos, en definitiva, no ante un verdadero sobreseimiento libre por considerarse que los hechos no son constitutivos de delito, sino ante el rechazo de la Sala de una de las calificaciones provisionales llevadas a cabo por el instructor, extremo que en el momento de dictarse el auto de Procedimiento Abreviado no delimita el objeto del proceso, por lo que procede dejar sin efecto el auto recurrido, estimando parcialmente el recurso interpuesto por la Abogacía del Estado, en el sentido de que no cabe el "sobreseimiento de calificaciones jurídicas", sino que el objeto del proceso lo constituyen los hechos, los cuales la Sala declara indiciariamente acreditados y constitutivos de delito, en consecuencia, debemos reponer el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona, y revocar parcialmente la resolución recurrida.

   No procede dar respuesta al resto de cuestiones planteadas por la parte recurrente -si los hechos son o no constitutivos de un delito contra la Administración de Justicia o de revelación de secretos como pretende-, ya que como hemos dicho, el auto de transformación no delimita los delitos que pueden ser objeto de enjuiciamiento ni supone vinculación respecto a los hechos imputados, pues éstos y aquéllos deben quedar concretados, inicialmente en los escritos de conclusiones provisionales.

   El recurso se estima parcialmente.

Se declaran de oficio las costas devengadas en esta instancia ( art. 901 LECrim)