STS 685/2022, 7 de Julio de 2022

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Badalona, incoó Diligencias Previas con el número 26/2008, por dos delitos de apropiación indebida en concurso con dos delitos societarios en la modalidad de administración desleal, contra D. Victoriano y, contra D.ª Azucena, y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Décima dictó, en el Procedimiento Abreviado núm. 33/2018, sentencia núm. 419/2020, el 2 de septiembre, que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Los acusados, Victoriano y Azucena, ambos mayores de edad, españoles y carentes de antecedentes penales, constituyeron el 20 de junio de 1988 con la querellante, Carmela, la Sociedad Limitada "LIMPIEZAS ARIMA SL", con domicilio en calle Joan Peiró nº. 239 de Badalona, cuyo objeto social es la limpieza de locales y edificios. Cada uno de los tres socios adquirió un número idéntico de participaciones sociales, correspondiendo a cada uno de ellos el 33,33% de participaciones del capital social. Desde su constitución los acusados ostentan la condición de Administradores sociales.

Los tres socios percibían retribuciones salariales por el desempeño de su trabajo en la empresa: Victoriano ejercía labores de comercial y gestión de los contratos y visitas a clientes. Azucena de supervisión e inspección de los centros de trabajo donde prestaban servicios de limpieza y la querellante Carmela tareas administrativas en las oficinas de la empresa, hasta que en fecha 17-6-2005, por desavenencias entre las dos socias, Carmela fue despedida por decisión de los acusados, siendo declarado improcedente su despido por la Jurisdicción Social por Sentencia de 17-7-2006. Fue indemnizada por la rescisión del contrato laboral, manteniendo su condición de socia.

Los acusados Victoriano y Azucena de común acuerdo, en la condición de administradores solidarios de la referida sociedad, con la intención de causar un perjuicio económico a la tercera socia, Carmela, y asumiendo en todo caso el menoscabo en la propia. mercantil, excediéndose de las facultades pactadas en el patrocinio de la empresa, durante el ejercicio 2007 dispusieron en beneficio propio de la cantidad de 138.461,54 euros (69.230,77 euros para cada uno de los acusados), cargando dicha cantidad como "deuda" en el "Activo" del Balance de situación del ejercicio del 2007 de la sociedad mercantil, utilizando la cuenta "553" respecto a "cuenta corriente con socios y administradores", siendo ésta la cantidad que en concepto de dividendos había cerrado dicho ejercicio. La decisión, fue unilateral de ambos socios sin que durante este ejercicio ni en los dos siguientes convocaran Junta Ordinaria, ni informaran de dicha decisión a Carmela, la cual resultó perjudicada económicamente por dicha decisión.

El acuerdo social y la partida de anticipos de fondos del año 2007 a favor y en beneficio personal de los acusados mencionada, fue aprobada formalmente por Azucena y Victoriano, en virtud de la Junta Extraordinaria de Socios de fecha 22 de octubre de 2009 -dos años después-como "adelanto de salarios de los ejercicios del 2007 a 2010"-, con sus dos votos mayoritarios y con la expresa impugnación y voto contrario de la tercera socia, la cual no fue informada con anterioridad. Durante todos estos ejercicios nunca se cobraron dividendos.

SEGUNDO.- En fecha 20 de enero de 2005 Victoriano actuando como administrador de la sociedad mercantil LIMPIEZAS ARIMA, S.L así como fiadora título personal, concertó con la sociedad CaixaRenting, S.A. la formalización de un contrato de arrendamiento y prestación de servicios de vehículos (conocido como "renting"), al efecto del uso por un plazo de 48 meses, prorrogable, de dos turismos BMW Serie 3, 320 D, valorados pericialmente en 35.000 euros cada uno, con una cuota mensual (incluyendo alquiler, gestión y servicios y seguro del turismo) de 574,02 euros, cargados en la cuenta bancaria que la sociedad mercantil arrendataria -LIMPIEZAS ARIMA, S.L.- tenía en la entidad Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona, estando matriculados en fecha 25 de enero de 2005 con el número de registro ....WDW y ....NXR en la localidad de Barcelona.

La empresa en el año 2005 prestaba servicios de limpieza en 80 centros y tenía una plantilla de 60 trabajadores. No ha quedado acreditado que los dos acusados adquirieran ambos vehículos exclusivamente para su uso y beneficio particular.

TERCERO.- El presente procedimiento se inició por Auto de 11-1-2008 en virtud de la querella interpuesta por Carmela ante el Juzgado de Instrucción n° 2 de Badalona. En fecha 7-9-2010 se realizó una ampliación de la querella que dio lugar a nuevas diligencias. El Auto de procedimiento Abreviado ordenando la continuación del procedimiento se dictó en fecha 27-12-2016 -nueve años después- y el Auto de apertura del juicio oral el 24-10-2017. En dicha fase procesal se consideran periodos de dilación indebida: a) Desde que se presenta la documentación requerida a los querellados el 29-12-2008 no se provee hasta el 23-9-2009, habiendo transcurrido 8 meses; b) desde el primer Auto dictado por la Sección Octava de la AP de Barcelona de fecha 16-5-2014 hasta que se presenta el nuevo informe pericial de ampliación solicitado, por la defensa de los acusados en fecha 14-4-2015, transcurrieron 11 meses; b) Desde la presentación de dicho informe y petición de sobreseimiento hasta que se dicta por Auto de 9-2-2016 han transcurrido 9 meses; c) Desde el Auto acordando el procedimiento abreviado el 27-12-2016 hasta el Auto de apertura del juicio oral de 24-10-2017 han transcurrido 10 meses. Los periodos de dilación injustificada ascienden a 38 meses."

La mencionada Audiencia Provincial dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAMOS a los acusados Victoriano y Azucena como penalmente responsables, en concepto de autores, de un delito de apropiación indebida en concurso de normas con un delito societario en la modalidad de administración desleal, ya definido, con, la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de NUEVE MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de CUATRO MESES, a razón de doce euros día, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagadas y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil CONDENAMOS a Victoriano y Azucena a abonar conjunta y solidariamente a LIMPIEZAS ARIMA, S.L. la suma de 138.461,54 euros más los intereses legales del art. 576 LEC. La restitución de dicha cantidad a la entidad deberá realizarse en la cuenta de "socios y administradores" a fin de darle él curso legal y reglamentario que proceda.

Absolvemos a Victoriano y Azucena del delito de Apropiación indebida en concurso de normas con un delito societario en su modalidad de Administración desleal, respecto a la adquisición en "renting" de los dos vehículos referidos en el hecho probado segundo.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta, nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por los acusados, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación procesal de los recurrentes, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim y del 5.4 de la LOPJ por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución relativo a la presunción de inocencia de mis mandantes pues la estructura racional de la prueba, en especial la documental, conducía a un pronunciamiento absolutorio.

Segundo.- Al amparo del artículo 849.1º de la LECrim y al considerar que de conformidad con los hechos probados se ha vulnerado el precepto sustantivo previsto en el artículo 63 de la Ley 2/1995 de Sociedades de Responsabilidad Limitada al considerar que las cantidades que percibieron los administradores excedían de las facultades que les correspondían.

Tercero.- Al amparo del artículo 849.1º de la LECrimr y de conformidad a los hechos declarados probados se ha producido una aplicación indebida de los artículos 252 (en relación al 250.1.5º) del Código penal en concurso de normas con el 295 del mismo texto anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, es decir no puede existir apropiación indebida en concurso de normas con un delito de administración desleal.

Cuarto.- Según lo previsto en el número 2º del artículo 849 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba documental consistente en el documento obrante al folio 1126 denominado Resumen Anual de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF por rendimientos del trabajo de 2007 de LIMPIEZAS ARIMA, S.L. y concretamente el particular obrante al folio 1127 y 1128.

Quinto.- Al amparo de lo establecido en el número 2º del artículo 849 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba documental consistente en las cuentas anuales de 2007 aportadas como más documental en el propio acto de la vista por esta defensa y protocolarizadas ante el Notario Ramón José Vargas García. Concretamente el siguiente particular: en la cuenta de pérdidas y ganancias se aprueba un beneficio del ejercicio de 69.182,99 euros.

Sexto.- Por último, también en base al número 2º del artículo 849 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba documental consistente en el peritaje y posterior ampliación (folios 1097 y siguientes y 1389 y siguientes) concretamente en el particular que califica la cifra, que se dice apropiada por cada uno de mis mandantes en sentencia, al folio 1391 (todo el extremo 1) del dictamen, como salario de los acusados, retenido en 2007.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; Evacuado el traslado del artículo 882, párrafo segundo, de la LECrim por la representación procesal de los recurrentes, la Sala admitió el recurso de casación, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 6 de julio de 2022.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó en sentencia núm. 419/2020, de 2 de septiembre a D. Victoriano y a D.ª Azucena, como autores penalmente responsables de un delito de apropiación indebida en concurso de normas con un delito societario en la modalidad de administración desleal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de cuatro meses, a razón de doce euros día, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagadas y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Igualmente fueron condenados a abonar conjunta y solidariamente a Limpiezas Arima, S.L. la suma de 138.461,54 euros más los intereses legales del art. 576 Ley de Enjuiciamiento Civil, a ingresar en la cuenta de "socios y administradores" a fin de darle el curso legal y reglamentario que proceda.

Contra la citada sentencia recurren D. Victoriano y a D.ª Azucena.

El primer motivo del recurso se formula al amparo del art. 852 LECrim y del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Señalan los recurrentes que el Tribunal de instancia no ha interpretado correctamente la prueba documental y la pericial, extrayendo conclusiones inapropiadas, irracionales e ilógicas, sin sostén documental o testifical, que crean el vacío probatorio. Estiman que se ha desatendido al perito nombrado por el juzgado el cual manifestó que no existió perjuicio contable, lo que equivale a perjuicio económico para la sociedad y por tanto para la socia. Por ello consideran que la falta de perjuicio excluye los delitos de apropiación y de administración desleal. Indican también que, según se desprende de la documental y de la pericial, la suma que se considera apropiada en el año 2007, 138.461,54 euros (69.230,77 euros cada administrador), fue retenida a los administradores en concepto de salario. La citada suma se percibió en 2007 como salario (por mitad cada administrador) como así se retuvo ante Hacienda en el modelo señalado y como fue adverado por el perito, siendo sin embargo anotada en la única cuenta, "socios y administradores", que permite el Plan General reflejarla como deuda. Se trató de una deuda que fue minorando cada año como es de apreciar por las cuentas anuales aprobadas en 2009 y el informe pericial. Indican que los administradores cobraron salarios y los prorratearon en cinco años anotando como deuda la parte que excedía del salario habitual en cada ejercicio, cuando en realidad no existía esa obligación contable pues hubieran podido llevar todo el pago de salarios de 2007 a gastos de personal generando las pérdidas. Insisten en que se trataba además de un acto para el que eran competentes como administradores de la sociedad y en este concepto se retuvo ante la Hacienda Pública en el ejercicio 2007 a efectos del IRPF.

1. La presunción de inocencia, como venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre; 470/2018, de 16 de octubre; y 77/2019, de 12 de febrero, entre otras, "es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

   Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

   En consonancia con ello, el artículo 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

   A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional en el art. 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

   Como se explica en numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque solo a éste corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

   Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS 1030/2006, de 25 de octubre).

   No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación."

2. En nuestro caso, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial ofrece contestación a los recurrentes sobre todas y cada una de las cuestiones suscitadas, dando explicación coherente y clara de lo ocurrido, así como los medios probatorios practicados que lo avalan.

   El apartado de hechos probados contiene la descripción nítida y terminante de los hechos que se atribuyen a D. Victoriano y a D.ª Azucena.

   Además, la sentencia recoge una valoración coherente, expresa y suficiente de la prueba de cargo practicada en el acto del Juicio Oral. Examina las declaraciones prestadas por los acusados. Toma en consideración y analiza el testimonio de las personas que podían dar razón de los hechos y que han sido propuestos por las partes. También examina la pericial practicada y la documental incorporada a las actuaciones.

   La sentencia expone asimismo las conclusiones del Tribunal, a las que llega tras relacionar todas y cada una de las pruebas recabadas frente a los acusados a través del material probatorio obtenido en el acto del juicio oral, y relaciona las circunstancias o elementos que han llevado al Tribunal a no conferir credibilidad a determinadas manifestaciones efectuadas por aquéllos.

   Parte el Tribunal de una realidad incontrovertida como es que en el ejercicio 2007 los acusados recibieron de la sociedad la cantidad de 138.461,54 euros (69.230,77 euros cada uno), cargando dicha cantidad como "deuda" en el "Activo" del Balance de situación del ejercicio del 2007, utilizando la cuenta 553 "socios y administradores". Tampoco se discute que el acuerdo social y la partida de anticipos de fondos del año 2007 fue aprobada por D.ª Azucena y D. Victoriano, en la Junta Extraordinaria de Socios de fecha 22 de octubre de 2009 como "adelanto de salarios de los ejercicios del 2007 a 2010", con sus dos votos mayoritarios y con la expresa impugnación y voto contrario de la tercera socia. Igualmente constituyen hechos no controvertidos, que en el ejercicio 2007 se generaron beneficios, que nunca se repartieron dividendos, que los tres socios cobraban salarios de rendimiento del trabajo, y que los acusados no cobraban como administradores, así como que en 2009, tras la reclamación efectuada por la Sra. Carmela a través de su Letrado, se aprobaron los ejercicios contables de tres años anteriores del 2006 al 2008, por cuanto en estos tres años no se celebraron las Juntas a las que se refiere el art.. 45. 2 de la Ley 2/1995 de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL), porque los acusados no las convocaron.

   El Tribunal, en la valoración que realiza, examina aquella realidad contable y comprueba, como explicó el perito, que contablemente no se produjo perjuicio, lo cual no equivale a que en la práctica sí se produjese un perjuicio directo para la sociedad e indirecto para la Sra. Carmela.

   De esta forma, en base a la documental, pericial y el testimonio de la Sra. Carmela, el Tribunal ha podido constatar que a cargo de la cuenta 553 de "socios y administradores" y no con cargo de la cuenta referida a salarios de los trabajadores por rendimiento de trabajo, los acusados "acordaron de forma unilateral, con pleno desconocimiento de la otra socia a la que ni convocaron ni informaron, hacerse un préstamo con todos los beneficios obtenidos en el ejercicio del año 2007, vulnerando la ley de sociedades, siendo la empresa acreedora contra los dos administradores. Y, a fin de maquillar dicha realidad contablemente, para que no figurase dicho crédito maquinaron saldar su deuda con unos créditos que ellos mismos deciden y reconocen como tales, al margen de los mecanismos legales, estableciendo un crédito futuro".

   Tal actuación, como concluye el Tribunal, la llevaron a cabo los acusados al margen de sus competencias como administradores, y a espaldas de la Sra. Carmela quien no obtuvo beneficio alguno, pese a que en el año 2007 se generaron beneficios. Y la finalidad perseguida por los acusados no podía ser otra que obviar el reparto de dividendos en perjuicio de la Sra. Carmela.

   En definitiva, la sentencia contiene motivación suficiente que explica convenientemente cómo el Tribunal ha llegado a formar su convicción, en los términos recogidos en la misma, rechazando las alegaciones que los acusados efectuaron en su descargo.

   Con ello se evidencia que el Tribunal de instancia ha llegado a la conclusión plasmada en la sentencia a través de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que los acusados participaron de forma activa, eficaz y decisiva en el delito por el que han sido condenados; pruebas que, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal.

   El motivo por tanto no puede prosperar.

El segundo motivo del recurso se formula al amparo del art. 849.1º LECrim, por vulneración del art. 63 de la Ley 2/1995 de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

Consideran que las afirmaciones que se realizan en el hecho probado en el sentido de que los acusados se excedieron en sus facultades al hacerse pago de la suma de 138.461,54 euros (69.230,77 euros cada administrador) y que esa suma se pagó como adelanto de salarios de los ejercicios 2007 a 2010, es contrario a lo dispuesto en el citado art. 63 de la LSRL, ya que en las sociedades limitadas es competencia de los administradores la fijación y pago de salarios.

Exponen que, conforme al citado precepto, la representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos, y en los estatutos de Limpiezas Arima, S.L. se regula que los administradores quedan facultados para contratar y despedir trabajadores. A su juicio, de ello se desprende de forma meridiana que también están facultados para fijar sus percepciones salariales.

Igualmente refieren que las sumas que percibieron los administradores como mayor salario en 2007, por importe conjunto de 138.461,54 euros, no procedían de la cuenta de socios y administradores sino que se contabilizan como una deuda de esa cuenta, es decir los administradores son deudores de ese importe que se compensa en los ejercicios restantes del quinquenio aprobado de salario de 2006 a 2010 percibiendo menores cantidades salariales.

Entienden en definitiva que no podían apropiarse ni administrar fraudulentamente al ejercer una competencia propia de los administradores en la fijación, periodificación y el pago de salarios.

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que "este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal."

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que "el motivo formulado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.?"

Teniendo en cuenta la anterior doctrina, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia impugnada, en el que se declara con meridiana claridad que "Los acusados Victoriano y Azucena de común acuerdo, en la condición de administradores solidarios de la referida sociedad, con la intención de causar un perjuicio económico a la tercera socia, Carmela, y asumiendo en todo caso el menoscabo en la propia. mercantil, excediéndose de las facultades pactadas en el patrocinio de la empresa, durante el ejercicio 2007 dispusieron en beneficio propio de la cantidad de 138.461,54 euros (69.230,77 euros para cada uno de los acusados), cargando dicha cantidad como "deuda" en el "Activo" del Balance de situación del ejercicio del 2007 de la sociedad mercantil, utilizando la cuenta "553" respecto a "cuenta corriente con socios y administradores", siendo ésta la cantidad que en concepto de dividendos había cerrado dicho ejercicio. La decisión, fue unilateral de ambos socios sin que durante este ejercicio ni en los dos siguientes convocaran Junta Ordinaria, ni informaran de dicha decisión a Carmela, la cual resultó perjudicada económicamente por dicha decisión.

El acuerdo social y la partida de anticipos de fondos del año 2007 a favor y en beneficio personal de los acusados mencionada, fue aprobada formalmente por Azucena y Victoriano, en virtud de la Junta Extraordinaria de Socios de fecha 22 de octubre de 2009 -dos años después- como "adelanto de salarios de los ejercicios del 2007 a 2010", con sus dos votos mayoritarios y con la expresa impugnación y voto contrario de la tercera socia, la cual no fue informada con anterioridad. Durante todos estos ejercicios nunca se cobraron dividendos."

No puede compartirse el razonamiento que efectúan los recurrentes. El art. 63 LSRL se limita a remitirse, en relación al ámbito de representación de la sociedad por parte de los administradores, a lo que dispongan los estatutos. Y conforme reconocen los recurrentes, los estatutos de la sociedad les facultaban para contratar y despedir trabajadores, lo que nada tiene que ver con la posibilidad de autoconcederse préstamos o anticipos a costa de la sociedad.

Lejos de ello, conforme explicó el Tribunal, "los administradores no pueden legalmente concederse préstamos o anticipos con cargo a la sociedad administrada conforme el art. 52.2 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo de Sociedades de- Responsabilidad Limitada que expresamente, establece esta prohibición por existencia de conflicto de intereses. La norma es clara en su apartado 1 "El socio no podrá ejercer el derecho de voto correspondiente a sus participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que le autorice a transmitir participaciones de las que sea titular, que le excluya de la sociedad, que le libere de una obligación o le conceda un derecho, o por el que la sociedad decida anticiparle fondos, concederle créditos o préstamos, prestar garantías en su favor o facilitarle asistencia financiera. Por otra parte, dicha decisión la adoptaron sin informar a la tercera socia ni convocar la Junta General, a pesar de que el art. 45.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada los administradores están obligados a convocar la Junta General para su celebración dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio con el fin de censurar la gestión social, aprobar, en su caso, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado."

En definitiva, los acusados, excediéndose de las facultades que legal y estatutariamente tenían conferidas, dispusieron en beneficio propio de 138.461,54 euros a cargo de la sociedad, sin convocar junta ni informar a la querellante, que resultó perjudicada. Como señala el Ministerio Fiscal, no dieron cumplimiento a la ley mercantil, sino que, actuando en contra de las disposiciones legales y estatutarias, realizaron un acto unilateral y secreto, en beneficio propio y en perjuicio de la querellante, disponiendo en su propio interés personal de una suma destinada a su reparto, como dividendo, entre todos los socios.

El motivo se desestima.

El tercer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por infracción de precepto legal, por indebida aplicación de los arts. 252 en relación al 250.1.5º CP en concurso de normas con el art. 295 CP anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015.

Insisten en este motivo en cuestiones ya alegadas en motivos anteriores que ya han obtenido contestación en fundamentos precedentes. Señalan que el pago de salarios de 2007, aunque se contabilizaran en parte en la cuenta de "socios y administradores", se hizo en forma de deuda a compensar en ejercicios futuros del quinquenio, también como salario, lo que no produce perjuicio contable. E indican de nuevo que el pago de salarios era una facultad de los administradores. Por ello entienden que los hechos no constituyen los tipos penales por los que han sido condenados.

El cauce del art. 849.1 LECrim elegido es erróneo. Amparado en otro motivo impugnatorio, los recurrentes vuelven a discrepar sobre la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia, lo que ya ha obtenido contestación en el segundo fundamento de derecho de la presente resolución.

Procede por ello la desestimación del motivo.

El cuarto motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim, por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Como documentos literosuficientes relacionan:

- el documento obrante al folio 1126 denominado Resumen Anual de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF por rendimientos del trabajo de 2007 de LIMPIEZAS ARIMA, S.L. y concretamente el particular obrante al folio 1127 y 1128.

- los cuadros del perito en su informe a los folios 1391 y 1392

Aducen que los primeros acreditan que, en el ejercicio 2007, percibieron cada uno de ellos 132.030,00 euros de salario y se practicó una retención de 46.210,50 euros. El informe pericial pone de manifiesto que la suma de 69.230,77 euros recibida como mayor salario por cada administrador se retuvo en el IRPF de 2007 y a la vez se anotó contablemente en la cuenta de socios y administradores en concepto de "adelanto salarial".

El quinto motivo se deduce igualmente por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim, por error de hecho en la apreciación de la prueba, citando como documento literosuficiente las cuentas anuales de 2007 aportadas por ellos como más documental en el acto de la vista. Concretamente el siguiente particular: en la cuenta de pérdidas y ganancias se aprueba un beneficio del ejercicio de 69.182,99 euros. Ello acredita a su juicio el error cometido en la sentencia al afirmar en los hechos probados, referida a la cifra que se dice apropiada de 138.461,54 euros, que es ésta la cantidad que en concepto de dividendos había cerrado dicho ejercicio.

El sexto y último motivo se articula también por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim, por error de hecho en la apreciación de la prueba, citando nuevamente como documento literosuficiente el informe pericial que califica la cantidad que se dice apropiada por cada uno de ellos, como salarios retenidos en 2007. A su juicio ello acredita que la cantidad que se afirma apropiada correspondía a salarios de 2007, que se retuvieron en el ejercicio de 2007 y que se anotaron como adelantos de salario en la cuenta de "socios y administradores" y que llegados a 2010 la cuenta de "socios y administradores" estaba a cero pues habían percibido salarios inferiores en 2008, 2009 y 2010, siendo el monto salarial del quinquenio 2006 a 2010 para cada administrador algo inferior a los que percibieron en ejercicios anteriores.

1. En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: "1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 310/2017, de 3 de mayo)."

2. En el presente caso, los recurrentes no indican ningún documento que sustente el error valorativo. Los particulares que designan no son propiamente documentos a efectos casacionales.

   El cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal elegido es erróneo dado que este motivo exige como primer requisito que el error surja de forma incontestable del particular de un documento.

   No estamos ante un supuesto en el que en base a un documento o documentos se deban excluir del relato fáctico unos hechos que erróneamente se han declarado probados.

   Es reiterada la Jurisprudencia de esta Sala que admite excepcionalmente la virtualidad de los informes periciales para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. El informe, en suma, ha de patentizar el error denunciado, no estar contradicho por otras pruebas y ser relevante para la resolución del caso.

   Sin embargo, el informe que indica la defensa no se encuentra tampoco en ninguno de estos casos.

   De esta forma, el perito que elaboró tal informe compareció en el acto del juicio oral y fue sometido a la contradicción de las partes y a la inmediación del Tribunal, quien los ha analizado y valorado junto a la documental y testimonios ofrecidos por las distintas personas que depusieron en aquel acto.

   En definitiva, los documentos que citan los recurrentes contienen información contradictoria con el resultado de otras pruebas que el Tribunal ha resuelto, valorando y relacionando tales informes con otros elementos de prueba obtenidos en el acto del juicio oral en los términos que ya han sido expuestos en los anteriores fundamentos de derecho de la presente resolución, razón por la que los mencionados documentos en ningún caso tienen aptitud suficiente para modificar el fallo.

   Aun cuando los recurrentes discrepen de las conclusiones alcanzadas por la Audiencia, los razonamientos que se expresan en la sentencia se ajustan a las reglas de la lógica y son ajenos al error que se denuncia en el motivo examinado, que en consecuencia debe ser rechazado.

   Como decíamos en la sentencia núm. 1205/2011, de 15 de noviembre, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, que es lo que pretenden los recurrentes.

   En todo caso, la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia ya ha sido objeto de análisis en el anterior fundamento de derecho segundo.

   Ninguno de los documentos que designan por sí mismos acreditan el error del Tribunal.

   El Tribunal no niega que la forma de contabilizar la disposición de los 138.461,54 euros fuera la que indican los recurrentes, ni que no se hubiera practicado la correspondiente retención a efectos del IRPF, sino que fue precisamente esta la forma de encubrir o llevar a cabo a espaldas de la tercera socia, Sra. Carmela, la disposición de fondos a su favor, esto es, de lo que realmente constituía dividendos a repartir entre los socios. Todo ello, en perjuicio de la citada socia y de la sociedad. En definitiva, como sostiene la Audiencia, los acusados se autoconcedieron un préstamo con todos los beneficios obtenidos en el ejercicio 2007, excediéndose de sus competencias como administradores y a fin de perjudicar los derechos de la socia minoritaria que no tuvo posibilidad alguna de conocer dicho extremo, ni de decidir, ni de disfrutar de los beneficios generados al no haber repartido los acusados nunca dividendos.

   El motivo debe por tanto ser rechazado.

La desestimación del recurso formulado por D. Victoriano y D.ª Azucena conlleva la imposición a los recurrentes de las costas de su recurso. Todo ello de conformidad con las previsiones del art. 901 LECrim.