ATS, 6 de Julio de 2022

La representación procesal de D. Guillermo, como tutor de D.ª Gabriela, presentó escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20ª), en el rollo de apelación nº 591/2019, dimanante de juicio ordinario nº 75/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid.

Se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los representantes de los litigantes.

Por escrito del procurador D. Luis Pidal Allendesalazar, en nombre y representación de D. Guillermo, como tutor de D.ª Gabriela se persona en calidad de parte recurrente. Por escrito del procurador D. Federico Ruipérez Palomino, en nombre y representación de D Jacobo y D. Joaquín, se persona en calidad de parte recurrida. Por escrito del procurador D. Gonzalo Herráiz Aguirre, en nombre y representación de la mercantil IDCQ Hospitales y Sanidad, SLU se persona en calidad de parte recurrida.

La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Por providencia de 25 de mayo de 2020 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.

La parte recurrente ha presentado escrito de alegaciones, solicitando la admisión de los recursos. La representación de la parte recurrida D. Jacobo y D. Joaquín, ha presentado escrito de alegaciones, solicitando la inadmisión de los recursos. La representación de la parte recurrida IDCQ Hospitales y Sanidad, SLU ha presentado escrito de alegaciones, solicitando la inadmisión de los recursos.

Los recursos interpuestos tienen por objeto una sentencia recaída en segunda instancia de un juicio ordinario sobre reclamación de cantidad por presunta mala praxis en actuaciones médicas tramitado en atención a su cuantía, superior a 600.000 euros, por lo que la única vía de acceso al recurso de casación es la del ordinal 2º del art. 477.2 LEC

En cuanto al recurso de casación, se formula con base en el ordinal 3º del art. 477.2 LEC, y se desarrolla en tres motivos, el primero, por infracción de los arts. 1101 CC y 1902 CC, y los arts. 15, 24 y 43 CE, en relación con los arts. 2, 4 y 10 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente, y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación médica. Es de destacar en este punto la falta de documento de consentimiento inflamado de alta voluntaria, y no informar a la paciente e la necesidad de realizar pruebas diagnósticas, infringiendo de esta manera la Ley de e Autonomía del Paciente 41/2002, art. 8.2 y la numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. Cita las SSTS 26 de junio de 2006, 10 de mayo de 2006, 15 de noviembre de 2006, la STC 28 de marzo de 2011. En aplicación esta jurisprudencia se deba atender al derecho a ser indemnizado puesto que la falta de documento específico de alta voluntaria deba considerarse una vulneración de la lex artis. El motivo segundo, por infracción de los arts. 1101 y 1902 CC y los arts. 15, 24 y 43 CE en relación con los arts. 217, 218.2 y 386.1 LEC, y 335, 347, 348 y 376 LEC en cuanto a la sana crítica y la numerosa jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en cuanto a no apreciar el error en la prueba con relación al parche hemático se ofrece para calmar las cefaleas ante la suposición de una CFFD (cefalea post punción dural), y no como una prueba diagnostica, tal y como se desprende al testifical del Dr. Joaquín, existiendo por tanto un error en al tratamiento administrado. Y el motivo tercero por infracción de los arts. 1101 y 1902 CC y los arts. 15, 24 y 43 CE, en relación con los arts. 217, 218.2 y 386 1 LEC y los arts. 335, 347, 348, y 376 LEC, en cuanto a la sana crítica y a la numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en cuanto a no apreciar el error en la prueba, respecto de una deficiente técnica anestésica. Esto porque la paciente sufrió mas de 12 pinchazos, que terminaron con una punción húmeda. Cita las SSTS 8 de septiembre de 2015, STC 28 de marzo de 2011. Cita también la sentencia de la Audiencia de Guipúzcoa de 9 de abril de 2008.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, se desarrolla en tres motivos, el primero, al amparo del art. 469.1.4º LEC por errónea valoración de al prueba, por no apreciación de la falta de el documento de consentimiento informado de alta voluntaria (no existiendo documento específico de alta voluntaria), y no informar a la paciente de la necesidad de realizar pruebas diagnosticas, en relación con la Ley 41/2002, y art. 24.1 CE y numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional. En cuanto a no apreciar que la paciente no rechazó el tratamiento médico y que no fue informada de la necesidad de realizarle pruebas diagnosticas. No se le informó de la necesidad de realizar el parche hemático y la Resonancia Magnética (RM). El motivo segundo, al amparo del art. 469.1.4º LEC, por errónea valoración de la prueba por no apreciación de que el parche hemático se ofrece para calmar las cefaleas ante la suposición de una CFFD, y no como una prueba diagnostica, tal y como se desprende de la testifical del Dr. Joaquín, existiendo un error en el tratamiento administrado; por infracción de los arts. 335, 347, 348, y 376 LEC, en cuanto a la sana crítica y numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional. Y el motivo tercero, al amparo del art. 469.1.4º LEC por errónea valoración de la prueba por no apreciación de la existencia de una deficiente técnica anestésica; por infracción de los arts. 217, 218.2 y 386 LEC, en relación con los arts. 335, 247, 348 y 376 LEC, en cuanto a la sana crítica y a la numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, por los múltiples pinchazos que sufrió la paciente, mas de 12, lo que aumenta exponencialmente la probabilidad de pérdida del líquido cefalorraquídeo.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal esta ha de ser inadmitido por carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º LEC) .

Procede recordar la doctrina de esta sala sobre estas cuestiones:

La sentencia 471/2018, de 19 de julio, con cita de otras anteriores, explica las razones por las que el recurso extraordinario por infracción procesal no abre una tercera instancia, así como los excepcionales supuestos en que el Tribunal Supremo puede revisar la valoración de las pruebas: "[e]n nuestro sistema el procedimiento civil sigue el modelo de la doble instancia y ulteriores recursos extraordinarios. El examen pleno del material fáctico objeto del proceso, y de la actividad probatoria que ha servido para considerar probados determinados hechos controvertidos, corresponde a los tribunales de primera instancia y de apelación. La admisión del recurso extraordinario por infracción procesal no da paso a una tercera instancia en la que fuera de los supuestos excepcionales se pueda volver a exponer toda la complejidad fáctica del litigio, pretendiendo su reinterpretación por el tribunal de casación y el replanteamiento general de la revisión de la valoración de la prueba, ya que esta es función de las instancias y las mismas se agotan en la apelación. Por esa razón, ninguno de los motivos que en relación cerrada enumera el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la revisión de la base fáctica y la valoración de la prueba [...]. Solo cabe su revisión cuando conculque el artículo 24.1 de la Constitución Española por incurrir en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad".

La sentencia 484/2018, de 19 de julio, tras recordar que el recurso de infracción procesal no puede convertirse en una tercera instancia, expone los requisitos precisos para que un error en la valoración de la prueba tenga relevancia para la estimación de un recurso de esta naturaleza, con fundamento en el art. 469.1.4º LEC: "debe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. En las sentencias de esta sala 418/2012, de 28 de junio, 262/2013, de 30 de abril, 44/2015, de 17 de febrero, 303/2016, de 9 de mayo, y 411/2016, de 17 de junio (entre otras muchas), tras reiterar la excepcionalidad de un control, por medio del recurso extraordinario por infracción procesal, de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal de segunda instancia, recordamos que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia a estos efectos, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales".

En concreto sobre la valoración de la prueba pericial, Hay que recordar la doctrina de la sala:

"En este sentido la STS Nº : 649/2016, 03/11/2016, con cita de la STS núm. 702/2015, de 15 de diciembre, ha contemplado la doctrina jurisprudencial sobre la revisión de la prueba pericial destacando, entre otros extremos, lo siguiente:

"[...] Una vez hechas las anteriores consideraciones cabe añadir que: "En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

"Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

" 1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994.

" 2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989.

" 3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995.

" 4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997.

" La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

"1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en tomo al resultado del dictamen pericial STS 17 de junio de 1.996.

" 2º.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996.

"3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991.

"4°.-Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

"5º.-Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998.

"6º.-Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995.

"7º.-Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988.

" Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria. "

Así en cuanto al motivo primero, el mismo considera errónea la valoración de la prueba porque falta el documento específico de alta voluntaria, y no informarle tampoco de la necesidad de realizar pruebas diagnosticas, siendo que está probado que fue la propia paciente al que decidió su alta, quedando que si no evolucionaba adecuadamente se realizaría la resonancia magnética y si fuera preciso el parche, y que el alta se la dio el Dr. Carlos Antonio por evolución obstétrica satisfactoria.

Sobre el motivo segundo, sobre la falta de información sobre la necesidad del parche hemático y la RMN como pruebas diagnosticas, en todo caso se trata de alegaciones que no fueron realizadas en la demanda, así se dice en la sentencia recurrida, y siendo nuevas en apelación tampoco cabe su alegación en los recursos extraordinarios; y en todo caso la técnica del parche esta probado que no es de carácter diagnóstico, sino de tratamiento para las CFFD, de lo que se informó a la paciente, y en cuanto a la necesidad de una RM, se le informó de la necesidad por seis veces, para valorar la perdida de líquido, pero lo rechazó por miedo a la punción y sufrir claustrofobia ; de la valoración conjunta de la prueba pericial se deduce que el diagnóstico no fue erróneo, sino que por el contrario el diagnóstico de CFFD era correcto, sin que antes del alta de 1 de marzo de 2011 presentara hipertensión, u otros signos de alarma.

Y el motivo tercero, la parte sostiene que existieron mas de 12 pinchazo para la epidural, lo que se contradice con la prueba que no acredita la realización de mas de cuatro intentos, y por ello se realizó una anestesia intradural, que pudo producir una CFFD, constando que se informó a la paciente de esta posibilidad.

En aplicación de la doctrina anteriormente expuesta, no cabe sino inadmitir el recurso, por carencia manifiesta de fundamento, porque, en base a la prueba pericial, se ha probado que no ha existido error de diagnóstico ni de tratamiento, y tampoco falta de medios por parte del hospital, se tiene por probado que solo aparecieron signos de alarma tras el segundo ingreso de la paciente, donde se le realizó un TAC y una RMN cerebral, donde aparecieron múltiples hemorragias, siendo intervenida quirúrgicamente al día siguiente "porque ante el resultado de dichas pruebas ningún neurocirujano se hubiere atrevido a operarla" por lo que no se aprecia error patente, ni que la prueba se haya valorado de manera irracional, ilógica, o arbitraria.

En aplicación de esta doctrina, el recurso carece manifiestamente de fundamento, no se aprecia error patente alguno, y la sola lectura de los motivos de recurso, deja claro que la parte pretende desarticular la valoración conjunta de la prueba (documental, testifical, y pericial), con la pretensión de que esa valoración se sustituya por la favorable a los intereses de la parte, lo que no cabe en el recurso extraordinario por infracción procesal.

En cuanto al recurso de casación, el mismo no puede admitido, por incurrir en varias causas de inadmisión:

A.- Falta de cumplimiento de los requisitos de estructura del recurso ( art. 483.2 LEC), por cuanto la parte ha de identificar de forma precisa el supuesto de los tres previstos en el art. 477.2 LEC, que permite al acceso al recurso de casación, y en este caso la parte plantea el recurso en base al ordinal 3º del art. 477.2 LEC, y alega interés casacional, cuando es claro que nos encontramos en un procedimiento ordinario tramitado en atención a su cuantía, y esta es superior a 600.000 euros, porque la parte demandante solicitaba la cantidad de 3.166.487, 88 euros por los daños y secuelas, de manera que en este caso la vía de recurso correcta es la del ordinal 2º del art. 477.2 LEC, y no la del ordinal 3º del art. 477.2 LEC.

B.- Carencia manifiesta de fundamento por mezcla de preceptos heterogéneos ( art. 483.2.4º LEC) por cuanto los motivo segundo y tercero, se fundamentan, el segundo por vulnerar los arts. 1101 y 1902 CC y los arts. 15, 24 y 43 CE en relación con los arts. 217, 218.2 y 386.1 LEC, y 335, 347, 348 y 376 LEC, y el motivo tercero, por vulneración de los arts. 1101 y 1902 CC y los arts. 15, 24 y 43 CE, en relación con los arts. 217, 218.2 y 386.1 LEC y los arts. 335, 347, 348, y 376 LEC. Incurre en este defecto porque ya en el encabezamiento mezcla preceptos sustantivos con preceptos de carácter procesal, sobre los medios dé prueba, y en su desarrollo igualmente mezcla cuestiones fácticas con alegaciones mas propias de la instancia que de este recurso, por lo que estos motivos carecen de la claridad y precisión que exige un recurso extraordinario.

C.- El motivo primero incurre en carencia manifiesta de fundamento por planteamiento de cuestiones nuevas ( art. 483.2.4º LEC), porque plantea la falta de documento de consentimiento informado sobre la necesidad de realizar pruebas diagnosticas, cuestiones que la sentencia recurrida ya advierte que no se alegaron en la demanda (Fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida), y es claro que si no fue alegada en primera instancia, por esta misma razón es cuestión nueva en casación, no puede ser objeto de casación porque esto vulneraría el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85, 9-2-88 y 30-12-93, entre otras), pues en la medida que ello es así, dicho planteamiento está totalmente prohibido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa.

D.- Carencia manifiesta de fundamento por alteración de la base fáctica de la sentencia ( art. 483.2. 4º LEC), esto porque el recurso, en cuanto a sus tres motivos, cuestiona de manera implícita los hechos que la sentencia recurrida tiene por probados, porque la sentencia recurrida.

En cuanto al motivo primero, sobre la falta de documento de alta voluntaria, la sentencia de primera instancia tuvo por probado que el alta se produjo a iniciativa de la paciente, y que se le aconsejó el parche hemático, y la realización de una resonancia magnética, y que estas fueron rechazadas por miedo a la punción y por claustrofobia, siendo dada de alta por el Dr. Carlos Antonio por evolución obstétrica satisfactoria. Y sobre la necesidad de un parche hemático y una RMN nos hemos de remitir a su carácter de cuestión nueva.

El motivo segundo se plantea que existió un error en el tratamiento, lo que se contradice con la sentencia recurrida, que tiene por probado ,con base en la pericial, que ni el diagnóstico ni el tratamiento fueron erróneos, ni hubo negligencia por falta de medios, sin que antes del alta de 1 de marzo de 2011 presentara hipertensión u otros signos de alarma que aparecieron tras el segundo ingreso cuando en el TAC y Resonancia cerebral se aparecieron múltiples hemorragias, que se tiene por probado que era prudente esperar para intervenirla, y que fue operada al día siguientes, como consecuencia de su empeoramiento y por evidenciarse en una segunda RMN y un aumento de la hemorragia, y una gran presión en el cerebro.

Y en cuanto al motivo tercero, este se basa en que ha existido una deficiente técnica anestésica, lo que se contradice con la sentencia recurrida, que después de la valoración de la pericial, concluye que no se han probado 12 pinchazos sino que no acredita la realización de más de cuatro intentos, y por ello se realizó una anestesia intradural, que puede producir una CFFD, constando que se informó a la paciente de esta posibilidad. Y en cuanto al consentimiento informado fue suscrito por la paciente el 25 de febrero de 2011, que no hubo mala praxis sino que el anestesista actuó con corrección y conforme a la lex artis ante una paciente que presentaba una punción lumbar dificultosa (Fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida).

A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos.

Consecuentemente, procede declarar inadmisibles los recursos de casación y el extraordinario por infracción procesal formulados, y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 y 483.4 LEC, dejando sentado los arts. 473.3 y 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite contemplado en los arts. 473.2 y 483.3 LEC, y habiendo formulado alegaciones las partes recurridas, procede imponer las costas a la parte recurrente.

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15. ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.