STS 617/2022, 22 de Junio de 2022

ÚNICO MOTIVO, POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM : INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL ARTÍCULO 89. 1º CP

1. El Fiscal interpone recurso de casación contra la sentencia de apelación en cuanto considera infringido el régimen legal que regula la imposición de la medida de expulsión como sustitutiva de la pena de prisión. El gravamen lo identifica con la decisión por la que se deja sin efecto el pronunciamiento adoptado por el juez de instancia en cuanto se considera que el juicio celebrado en ausencia no garantiza la audiencia en las condiciones de efectividad que reclama la lectura constitucional del artículo 89 CP y, en consecuencia, se desplaza la decisión definitiva a la fase de ejecución donde deberá realizarse la audiencia prevista en el artículo 89. 3º CP.

   Para el recurrente, dicha decisión carece de justificación. El trámite de audiencia exigido como presupuesto previo de la decisión de expulsión no es un trámite desarticulado del proceso ni enmarcado en un procedimiento independiente y singular fuera del propio juicio, y puede hacerse sin lugar a ninguna duda en el desarrollo del propio juicio oral. Por eso, en este caso, objeto de la sentencia recurrida, considera que el trámite de audiencia se ha cumplido, sin perjuicio de que la propia condenada en su incomparecencia al acto del juicio oral renunciara de hecho al mismo.

   La Sra. Marí Juana tuvo pleno conocimiento que, por las penas pretendidas, el juicio, al que fue personalmente citada, podría celebrarse en su ausencia. En esa medida, se posibilitó que durante la audiencia del juicio oral la acusada fuera oída y solicitara la práctica de prueba por lo que no hay razón que justifique que se deba volver a abrir nuevamente en ejecución de sentencia.

   Por tanto, concluye el recurrente, concurren los presupuestos establecidos en el artículo 89 CP para acordar la sustitución de la pena por expulsión del territorio español en la propia sentencia, debiéndose estar a los hechos declarados probados en los que se indica que la acusada se encontraba sin permiso de residencia en territorio español y sin arraigo en España.

   § Recurribilidad de la sentencia

2. El recurso obliga a despejar una cuestión previa que afecta a su admisibilidad y que fue objeto de discusión en el Pleno de este Tribunal.

   En efecto, en los términos que se precisarán con más detalle en el voto particular, se objetó por algunos miembros de la Sala que el recurso afectaba a una cuestión de estricta naturaleza procesal -el momento y las condiciones procesales en que debía decidirse la expulsión- y, en esa medida, resultaba irrecurrible en casación de conformidad a lo previsto en el artículo 847 1.b) LECrim que solo lo contempla contra las decisiones de las Audiencias que resuelven recurso de apelación por infracción de ley penal sustantiva del artículo 849.1º LECrim.

   La posición mayoritaria descarta, sin embargo, todo óbice. La recurribilidad de la decisión de la Audiencia Provincial se justifica por la naturaleza sustantiva del gravamen.

3. A continuación, damos cuenta de las razones de la mayoría, haciéndosenos eco de las que ya aparecen incorporadas en otras resoluciones que, con el mismo objeto, fueron adoptadas por el Pleno.

   En efecto, para la mayoría, " acierta el Ministerio Público cuando canaliza su queja por la vía que le ofrece el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ". Y ello porque " el artículo 89 CP no contiene más norma de naturaleza propiamente procesal que la referida en el segundo inciso de su número 3. En efecto, después de sentar el precepto, como principio general, que "el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible", añade en el referido segundo inciso que, cuando así no fuera, el pronunciamiento se reservará para la fase de ejecución de sentencia, "previa audiencia al Fiscal y a las demás partes". En todo caso, dicha norma, --esta sí procesal--, no resultó aplicable en el caso, habida cuenta de que la expulsión se acordó por el Juzgado de lo Penal en sentencia.

   La Audiencia Provincial consideró que, en este caso, la expulsión no podía ser acordada en sentencia. Y lo entendió así porque, a su parecer, habiéndose celebrado el juicio en ausencia, no habían tenido lugar "condiciones de audiencia efectiva". La sentencia recurrida nada objeta, sin embargo, a la celebración, en el caso, del juicio en ausencia, que se considera inobjetable, perfectamente acomodada a la regulación legal del mismo. Tanto es así que, desestimando las quejas del acusado recurrente en apelación, confirma la realidad de los hechos que se declaran probados, la calificación jurídica que los mismos merecieron al juzgador de la primera instancia y la pena privativa de libertad que se impuso al acusado.

   Este último razonamiento [al parecer mayoritario], pone a las claras de manifiesto que no nos hallamos frente a una cuestión de naturaleza procesal sino ante la aplicación, de un precepto penal sustantivo, tal y como señala en su recurso el Ministerio Público. Lo que, en sustancia, proclama la sentencia recurrida es que la propia naturaleza de la expulsión demanda inexorablemente "condiciones efectivas de audiencia" (concepto, por otro lado, en cierto modo difuso, como explicaremos más adelante) que, sin embargo, no resultan exigibles para la adopción de otra clase de consecuencias jurídicas del delito, en particular no resultan exigibles cuando se trata de la imposición de penas (incluso cuando éstas fueran, como aquí, privativas de libertad). Es, por tanto, la concepción sustantiva que de la expulsión del territorio nacional como medida sustitutiva de las penas privativas de libertad mantiene el Tribunal provincial, lo que le conduce a dejar sin efecto la decisión del Juez Penal. Es la naturaleza, la sustancia, de esta medida (la expulsión) aquello que soportaría la decisión adoptada. Pocas normas puede haber que merezcan tanto la consideración de precepto penal sustantivo como las referidas a la esencia, a la naturaleza, a la sustancia, de una consecuencia jurídica del delito. Lo que se debate aquí es la "especialidad" de la medida de expulsión frente a otras consecuencias jurídicas del delito, determinada por la propia sustantividad de aquélla. Finalmente, cualesquiera que sean las "condiciones efectivas de audiencia" que el Tribunal provincial echa en falta, de sus razonamientos se sigue, además, que la medida de expulsión nunca podría ser adoptada en un juicio en ausencia, afirmación apodíctica en tanto, a nuestro parecer, carece de fundamento normativo alguno que pudiera servirle de asidero (enfrentando, en cambio, la previsión contenida en el párrafo segundo del artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Pocas veces también resulta más pertinente un pronunciamiento al respecto de este Tribunal Supremo, cuidando de evitar que lo que pudiera considerarse posible en unos territorios de España, no lo sea en otros, en función del diferente entendimiento sustantivo que las distintas Audiencias Provinciales sostuvieran acerca de la medida de expulsión contemplada en el artículo 89 del Código Penal ".

   § Alcance de la audiencia exigida como condición para decidir la sustitución de la pena por la expulsión

4. Despejada la cuestión de la recurribilidad, el motivo debe estimarse con alcance parcial.

   También para la mayoría del Tribunal el recurrente tiene razón: no hay razón normativa para diferir la decisión sobre la expulsión al trámite de ejecución previsto en el artículo 89.3 CP porque se han satisfecho todas las condiciones de audiencia exigidas por la norma.

5. De nuevo, debemos reproducir, en apretada síntesis, las razones convenidas por el pleno.

   " Por descontado, la adopción de la medida de expulsión sujeta a las exigencias del principio acusatorio, deberá venir precedida de la correspondiente audiencia, "en condiciones efectivas de defensa". Y no deberá ser adoptada cuando "a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada" (artículo 89.4)".

   "(...) La decisión relativa a la procedencia de la expulsión debe ser adoptada, preferiblemente, en la propia sentencia, tal y como lo expresa el artículo 89.3 del Código Penal , "siempre que ello resulte posible".

   "(...) Cuando no lo fuera, declarada firme la sentencia, deberá procederse a resolver la cuestión, "previa audiencia del Fiscal y de las demás partes". Con ser evidente esto último, --es claro que la decisión relativa a adoptar la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión habrá de adoptarse, en todo caso, con audiencia del acusado--, lo cierto es que el legislador no encomienda a la prudente consideración del juzgador el momento en el cual deberá adoptar su decisión al respecto. Deberá hacerlo en sentencia, siempre que así resultara posible, tal y como se expresa con claridad en el artículo 89.3.

   Resulta factible, y aun frecuente, sin embargo, que el acusado, con el designio de evidenciar su arraigo en nuestro país, aduzca en el juicio la existencia de determinadas actividades profesionales, de vínculos familiares o de cualesquiera otras circunstancias relevantes que, no obstante, por diferentes razones, no pudieran ser acreditadas en ese momento. En tales casos, careciéndose de elementos bastantes para adoptar la decisión en sentencia, aquélla deberá ser pospuesta al período de ejecución en el que, siempre con intervención de las partes, y a partir de los elementos probatorios que pudieran ser aportados, deberá ser adoptada.

   En el caso, sin embargo, considera la Audiencia Provincial que no tuvo lugar la existencia de esta imprescindible audiencia "en condiciones de efectividad". Y esta última expresión es la que, a nuestro juicio, hace naufragar su razonamiento. Explica que "no hay presencia, en el caso, de un trámite de audiencia que pueda colmar las exigencias del artículo 89 y, por lo tanto, procede la revocación de la sentencia en cuanto al acuerdo de sustituir la pena de prisión por la expulsión, sin perjuicio de que, en aplicación del apartado tercero de la norma, pueda desarrollarse el referido trámite de audiencia".

   El juicio se celebró en ausencia de la acusada. Así lo autorizan, en ciertos casos, los artículos 786.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 775 del mismo texto legal . Ninguna objeción encontró para ello el juez de primera instancia, y la Audiencia Provincial respalda su pronunciamiento a este respecto. Igualmente, considera que los hechos que se declaran probados se acomodan a una recta valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en tanto válida, regular y suficiente, juzgando también que las conclusiones alcanzadas en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal aparecían cumplidamente motivadas (este era, en realidad, el objeto del recurso de apelación que resolvió). Y finalmente, decide mantener también la pena privativa de libertad que, en consecuencia, resultó impuesta. En ningún momento se cuestiona en la sentencia impugnada, con razón, que haya sido vulnerado el derecho del acusado a presenciar el desarrollo de las pruebas en el acto del juicio oral; ni su posibilidad efectiva de contradecir la calificación jurídica que la acusación sostenía con relación a los hechos que se le atribuyen; ni de alegar lo conducente acerca de la pena privativa de libertad que finalmente se le impuso; o su derecho a hacer uso de la última palabra. Todas estas decisiones se respaldan en la sentencia impugnada, sobre la base de considerar, evidentemente, que la acusada resultó debidamente informada de la posibilidad de que el juicio se celebrara en su ausencia, para el caso de que le fuera interesada una pena no superior a los dos años de prisión o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su decisión no exceda de seis años. Se le dio traslado también, sin objeción alguna, del escrito de acusación. Presentó su correspondiente escrito de defensa, en el que nada adujo respecto a circunstancia ninguna acreditativa de su arraigo en España o de cualquier otra razón que pudiera obstar a la expulsión. Y por supuesto, fue citada para que compareciera al acto del juicio, lo que prefirió no hacer, sin aducir tampoco, ni en ese momento ni con posterioridad, razón alguna que se lo impidiera. No hace falta añadir que el juicio se celebró con la intervención activa de su abogado, quien participó en el desarrollo de las pruebas practicadas e interesó la absolución, sin que tampoco en momento alguno adujera, no ya acreditase, la existencia de ningún elemento relativo al vínculo del acusado con nuestro país o a cualquier otra circunstancia eventualmente obstativa de la expulsión. Y ello, pese a conocer, lo mismo el propio acusado que su defensa técnica, desde primera hora, que el Ministerio Fiscal interesaba la imposición de una pena privativa de libertad superior a un año y la sustitución de ésta por la expulsión del territorio nacional.

   Cuesta entender así que, si la indispensable audiencia del acusado en "condiciones de efectividad" se produjo en forma inobjetable para que pudiera procederse a la celebración del juicio, a la práctica de la prueba, a la determinación de los hechos realmente acaecidos, a la calificación jurídica de los mismos, y a la imposición de una pena (nada menos que privativa de libertad), decisiones, todas ellas, que el Tribunal provincial respalda; considere, sin embargo, que esas mismas condiciones no se produjeron respecto de la sustitución de la pena impuesta por la expulsión. Resulta, cuando menos, paradójico, que siendo, por ejemplo, la gravedad del hecho y las circunstancias personales del culpable, parámetros de indispensable valoración en el marco de la individualización de la pena (artículo 66.1.6ª), confirme su imposición la sentencia que ahora se recurre y entienda, sin embargo, --a nuestro parecer, sin explicación convincente alguna al respecto--, que no tuvo lugar una audiencia "en condiciones de efectividad" para valorar las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, con relación a la procedencia de acordar la sustitución de aquella pena privativa de libertad por la expulsión.

   Y es que, indudablemente, la acusada tuvo la oportunidad de aducir, también respecto a esas circunstancias, cuanto hubiera tenido por conveniente. Pudo expresarlas en su escrito de defensa y proponer al respecto las pruebas que juzgase oportunas. Pudo comparecer personalmente al juicio, al que resultó debidamente citado con expreso apercibimiento de que el mismo podría celebrarse en su ausencia, y exponer entonces cuanto le conviniese. Y pudo hacerlo también a través de su abogado, aportando al Tribunal cuantos elementos le pareciesen oportunos al respecto. Pudo, incluso, invocarlas al tiempo de recurrir en apelación la sentencia dictada en primera instancia. Resolvió no hacerlo. Pero ello en absoluto equivale, a nuestro parecer, a una, en tal caso indebida, preterición de su derecho a ser oído o a proponer pruebas, que se colma con la posibilidad efectiva de expresar ante el Tribunal cuanto le pareciese oportuno al respecto o de proponer los medios de prueba que mejor condujesen a su derecho, sin que, desde luego, exija también una conducta proactiva por parte del acusado. Una cosa es tener derecho a ser oído; y otra tener que ser oído cuando no se quiere hablar. Tan frágil nos parece el razonamiento de la sentencia impugnada que, por los mismos motivos, podría negarse la audiencia "en condiciones de efectividad", en el caso de que, en fase de ejecución de sentencia, no compareciese tampoco el condenado a la vista que se señalara con ese fin o si nada adujese en el trámite escrito que se articulase al respecto. Este Tribunal, por ejemplo en nuestra reciente sentencia número 622/2020, de 19 de noviembre , con cita de las sentencias núm. 6/2018, de 10 de enero y otras, ha tenido oportunidad de señalar que: «no resulta posible una aplicación mecánica del mencionado precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos también esenciales cuales los de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva, prevista en el artículo 89.1 del Código Penal , sólo puede ser aplicada, previa solicitud de la Acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la Defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso». Partiendo de las anteriores consideraciones, hemos dicho también, por ejemplo en nuestro auto 46/2021, de 21 de enero : «Se cumplían, por lo tanto, las exigencias del principio acusatorio, pues el acusado pudo conocer con la suficiente antelación la petición del Ministerio Fiscal y tuvo la posibilidad de efectuar alegaciones y, sobre todo, proponer las pruebas que estimara procedentes ( STS 792/2008, de 4 de diciembre ), cosa que no hizo de forma convincente para el Tribunal, que no consideró que el arraigo invocado se hubiere acreditado cumplidamente». Y, en efecto, la referida sentencia número 46/2021, de 21 de enero , señala: «Por tanto, se han cumplido en principio todos los requisitos anteriormente señalados para la adopción de la medida, pues el hoy recurrente pudo conocer con la suficiente antelación la petición del Ministerio Fiscal y tuvo la posibilidad de efectuar alegaciones y proponer las pruebas que estimara procedentes, esto es, estuvo garantizada la preceptiva audiencia del interesado, por lo que la decisión del Tribunal se ajustó a las previsiones del art. 89 CP ». También en nuestro auto número 888/2020, de 10 de diciembre , puede leerse: «se advierte que en el presente caso concurren los presupuestos establecidos en el artículo 89 del Código Penal , dándose, además, la circunstancia de que su aplicación, como es preceptivo, había sido solicitada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora en el presente procedimiento, de modo que el recurrente fue conocedor de la pretensión del Ministerio Fiscal pese a lo cual no propuso ninguna prueba demostrativa de su pretendido arraigo, de sus eventuales vínculos familiares, ni, menos aún, de las deficiencias relativas a los derechos humanos que atribuye a la República de Ghana». Por último, y sin ánimo de agotar los ejemplos al respecto, nuestra sentencia número 479/2014, de 3 de junio , determina: «En cuanto a la audiencia del penado y de las partes personadas, no supone que el órgano jurisdiccional, de oficio, como alegan los recurrentes, debe investigar las circunstancias personales y cualesquiera otras, que potencialmente pudieran justificar excepcionar la expulsión prevista en la norma, sino que haya existido la posibilidad de que la acusada proponga prueba sobre los hechos pertinentes y alegue lo que le convenga sobre el particular ( STS 710/2005, de 7 de junio ).

   Así el ATS 1833/2012, de 5 de diciembre : la petición de expulsión no fue formalizada por el Fiscal en conclusiones definitivas, sino que se formuló en tiempo y forma, y expresamente, en las conclusiones provisionales o escrito de acusación; y posteriormente se mantuvo al elevar las provisionales a definitivas, después de la oportuna contradicción en el juicio. La petición fue, por tanto, oportunamente deducida, y el acusado a través de su defensa tuvo pleno conocimiento de la misma y fue sometida a contradicción. En consecuencia, se le dio audiencia al respecto.

   En autos, la petición de expulsión obraba en la calificación provisional del Ministerio Fiscal, por ende, medió la posibilidad de oponerse a las pretensiones de la acusación de manera eficaz; tuvo la oportunidad de alegar y proponer prueba que justificara la evitación de la expulsión. El trámite de audiencia, rectamente entendido, como posibilidad ofertada para alegar y proponer prueba sobre el extremo invocado, fue cumplimentado; otra cuestión es que se optara por no alegar nada sobre la procedencia o improcedencia de la expulsión»".

6. La consecuencia no puede ser otra que dejar sin efecto la sentencia en la parte que ordena posponer a la fase de ejecución de sentencia la decisión sobre la expulsión. Pero ello no puede comportar la firmeza de lo decidido por el tribunal de instancia sobre este punto. Y ello por una razón esencial: la Sra. Marí Juana recurrió ante la Audiencia la sustitución de la pena por expulsión ordenada por el Juzgado de lo Penal por lo que tiene derecho a un pronunciamiento de fondo sobre lo pretendido. Alcance de la estimación parcial del recurso que se precisará en la segunda sentencia.

   CLÁUSULA DE COSTAS

7. De acuerdo con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas devengadas como consecuencia de este recurso.

   F A L L O

   Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

   Estimar, parcialmente, el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6ª, de fecha 7 de mayo de 2021, por la que se estimaba en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 11 de diciembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Barcelona, que se casa y anula.

   Se declaran de oficio las costas de este recurso.

   Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso. Póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial y del Juzgado de lo Penal de los que proceden las actuaciones, e insértese en la colección legislativa.

   Así se acuerda y firma.

   RECURSO CASACION núm.: 3647/2021

   Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

   Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

   TRIBUNAL SUPREMO

   Sala de lo Penal

   PLENO

   Segunda Sentencia

   Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

   D. Manuel Marchena Gómez, presidente

   D. Andrés Martínez Arrieta

   D. Julián Sánchez Melgar

   D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

   D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

   D. Antonio del Moral García

   D. Andrés Palomo Del Arco

   D.ª Ana María Ferrer García

   D. Pablo Llarena Conde

   D. Vicente Magro Servet

   D.ª Susana Polo García

   D.ª Carmen Lamela Díaz

   D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

   D. Ángel Luis Hurtado Adrián

   D. Leopoldo Puente Segura

   D. Javier Hernández García

   En Madrid, a 22 de junio de 2022.

   Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley número 3647/2021, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2021 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta), sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

ÚNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos de la sentencia de instancia, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta segunda.

ÚNICO.- En lógica consecuencia a lo establecido en la primera sentencia, procede dejar sin efecto la sentencia recurrida solo en cuanto dispone posponer a la fase de ejecución de sentencia la decisión sobre la sustitución de la pena por expulsión, si bien el tribunal de apelación deberá pronunciarse sobre la pretensión apelativa formulada por la Sra. Marí Juana de que se deje sin efecto la sustitución por expulsión ordenada en la instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia recurrida por el que se pospone a la fase de ejecución de sentencia la decisión sobre la sustitución de la pena por expulsión. Ordenamos, al tiempo, la retroacción de actuaciones para que el tribunal de apelación se pronuncie sobre la pretensión apelativa formulada por la Sra. Marí Juana de que se deje sin efecto la sustitución por expulsión ordenada en la instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

QUE FORMULAN LOS EXCMOS. SRES. MAGISTRADOS D. ANTONIO DEL MORAL GARCÍA Y D. JAVIER HERNÁNDEZ GARCÍA, AL QUE SE ADHIEREN EL EXCMO. SR. D. ANDRÉS PALOMO DEL ARCO Y LA EXCMA. SRA. DÑA. ANA FERRER GARCÍA, A LA SENTENCIA DE PLENO Nº 617/2022.

Preliminares.-

1. Lamentamos disentir del criterio sustentado por el Pleno de este Tribunal. En dos planos se mueven las razones de la discrepancia. Desde una óptica estrictamente procesal, pensamos que el recurso del Fiscal no era admisible, lo que abocaba en esta fase a la desestimación sin analizar el fondo. Pero, incluso haciendo abstracción de ello, pensamos que la solución procedente no pasaba por revocar la sentencia de apelación.

2. Estamos ante un recurso de casación frente a sentencia de apelación de la Audiencia Provincial estimando -en el único particular de dejar provisionalmente sin efecto la expulsión sustitutiva acordada por el Juzgado de lo Penal. El Tribunal estimó que esa gravosa medida reclamaba una audiencia previa específica, más ad hoc. La celebración del juicio en ausencia -ajustada a la legalidad- impidió recabar la mínima información necesaria para decidir con datos suficientes sobre ese punto y, por tanto, entendió que no resultaba posible ( posible jurídicamente, ¡claro!) adoptar ya esa decisión al no contarse con datos bastantes para ponderar su proporcionalidad. Se reputó insuficiente la genérica posibilidad de alegar de que dispuso formalmente el acusado en la comparecencia ante el Instructor. Por eso entendió que era no solo prudente, sino incluso obligado legalmente -y esa tajante afirmación sí podría ser cuestionable si no se modula atendiendo a cada caso-, conferir una nueva audiencia antes de decidir sobre la expulsión, en fórmula que el CP permite (art. 89.3). Algo puede añadirse ahora: esa conveniencia se hace mucho más imperiosa en el momento en que estamos resolviendo el recurso de casación. Han transcurrido años desde el momento de la detención. Las condiciones y factores (arraigo, vínculos, situación actual...) que han de ponderarse para graduar la proporcionalidad han podido variar radicalmente. Esto introduce un elemento distorsionador. Pero esta consideración enlaza ya con el fondo que se analizará en la fase final de este texto. Antes procede indicar por qué entendíamos que lo correcto era una decisión de inadmisión del recurso.

   Inadmisibilidad del recurso.-

3. Dos órdenes de razones imponían en nuestra estimación la inadmisión:

   1. no estamos en rigor ante una un motivo por infracción de ley del art. 849.1º LECrim, único cauce habilitado para que accedan a casación sentencias dictadas en apelación por la Audiencia Provincial;

   2. no estamos ante un pronunciamiento definitivo: la cuestión sobre la sustitución ha quedado sin resolver; sencillamente se ha pospuesto el momento de decidir.

4. Solo a través del art. 849.1 LECrim se abre el recurso de casación a asuntos ventilados en primera instancia ante un Juzgado de lo Penal. Obedece esa deliberada limitación a una clara filosofía, que enlaza con el objetivo perseguido por el legislador en la reforma procesal de 2015: permitir que este Tribunal fije doctrina sobre todos los temas de derecho penal sustantivo, con independencia de la gravedad del delito. La causal de casación indicada -849.1º- es la herramienta adecuada para ello. Es perfilada por la ley con esta fórmula: "Cuando, dados los hechos que se declaren probados ... se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal" (énfasis añadido).

   La jurisprudencia de esta Sala viene proclamando de forma reiterada que el precepto remite exclusivamente a las normas que definen los tipos penales, es decir, que están llamadas a conformar una conducta delictiva: presunta vulneración de un precepto contenido en el Código Penal o en una ley penal especial (sucede así de forma señalada con las normas penales en blanco). Cuando se habla de otra norma del mismo carácter no se alude a normas penales, sino a normas sustantivas. Se excluyen del radio de acción del art. 849.1º las disposiciones procesales. Su trascendencia a efectos casacionales emerge si su transgresión comporta un defecto recogido en los listados cerrados de los arts. 850 y 851 LECrim o encierra un quebranto del derecho a un proceso con todas las garantías u otros preceptos constitucionales ( art. 852 LECrim: presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, principio de legalidad, derecho a ser informado de la acusación...).

   Si interpretásemos el art. 849.1º LECrim como comprensivo de la infracción de cualquier legalidad (procesal, constitucional y no solo la sustantiva), sobrarían los restantes motivos de casación: habría que eliminar sin contemplaciones los arts. 850 a 852 de la Ley Procesal por redundantes y superfluos. El recurso de casación perdería de esa forma su tradicional naturaleza extraordinaria y acabaría convertido en un medio de impugnación incluso más amplio y flexible que la apelación. Traicionaríamos años y años de exégesis.

5. - Pues bien, la necesidad de audiencia antes de la expulsión es norma de naturaleza procesal, aunque figura en un texto penal. Incluso tiene rango constitucional y hasta convencional. Aunque el Código Penal no incorporase esa previsión, elementales principios constitucionales y convencionales nos llevarían a exigir esa audiencia: hay que oír al afectado. Pero sigue siendo norma procesal: aunque lo que se denunciase -en el supuesto inverso- es que no se le ha conferido audiencia, el recurso sería inadmisible en este tipo de procedimiento.

6. - E igualmente es norma de orden procesal la previsión alternativa del CP sobre el momento idóneo para adoptar esa decisión: en la sentencia, si es posible; posteriormente, en otro caso. Igual que el art. 115 CP permite bien cuantificar en sentencia: la responsabilidad civil, bien, sentadas las bases, hacerlo posteriormente. Es otra disposición procesal de significación análoga, aunque con algún matiz diferencial. Entender que no resulta posible decidir en sentencia por considerarse necesario recabar información específica para ponderar la proporcionalidad, es decisión de naturaleza procesal y no sustantiva. Se está diciendo -acertada o equivocadamente- que es necesario oír al acusado sobre esos extremos (circunstancias personales, arraigo) y por ello se posterga el momento de la decisión de naturaleza estrictamente penal: acordar la sustitución o denegar esa petición del Fiscal. Cuando el Código prevé como regla general la decisión en sentencia, está simplemente ordenando el trámite procesal. ¿Casaríamos una sentencia por virtud del art. 849.1º LECrim por vulneración del art. 82 CP si el Fiscal o la acusación protestan por no haberse pronunciado la sentencia sobre la suspensión de condena existiendo datos sobrados para denegarla? ¿Supone eso conculcar una norma penal sustantiva? La discrecionalidad reglada que establece la norma en ambos casos ( si es posible) puede reputarse bien o mal interpretada; pero nunca acarreará aplicación de una norma penal sustantiva.

7. - La casación a que nos referimos no se implanta en atención a la importancia de la cuestión (la presunción de inocencia no es tema menor y no puede ser invocada en estos procesos): solo por la necesidad de unificar la interpretación en los delitos competencia de los Juzgados de lo Penal. Sobre cuestiones procesales o constitucionales la casación clásica permite a este Tribunal plasmar sus criterios y crear jurisprudencia (como ha hecho ya en concreto ya no pocas veces en relación con la medida sustitutiva de expulsión). El recurso de casación que ahora manejamos ha sido diseñado exclusivamente para homogeneizar la interpretación de las normas penales de orden sustantivo; y singularmente las que definen esos tipos penales que por su penalidad son enjuiciados por un órgano unipersonal.

   Por supuesto que el entendimiento de la audiencia repercute en la aplicación de la ley penal, en concreto, en la viabilidad de un sustitutivo que puede tener un carácter muy aflictivo. Pero todas las normas procesales indirectamente repercuten en la aplicación de la ley penal. No se puede condenar -por ningún delito- sin oír al afectado, sin garantizar su derecho de defensa, sin cumplir los trámites legales... Esa obvia constatación no convierte todas esas cuestiones en materias que puedan discutirse a través del art. 849.1º LECrim por incidir en la aplicación de la norma penal.

8. - La literalidad del art. 849.1º muestra cómo, solo usando un fórceps, solo estirando la dicción del precepto hasta romper sus costuras, podemos acoplar en su centenaria formulación una controversia como ésta. El mecanismo revisor del art. 849.1º es simple: enfrentar el hecho probado a la subsunción jurídica: dados los hechos que se declaren probados. Ese esquema es refractario al control que se pretende aquí. Los hechos probados están correctamente calificados con arreglo al derecho penal sustantivo. Y las penas que se imponen son ajustadas a la ley: se han extraído del hecho probado las consecuencias procedentes. Diferir la decisión de expulsión a un momento posterior es una cuestión estrictamente procesal. No se puede decir que se ha infringido una ley penal sustantiva (otra cosa es que se entienda más o menos adecuada la decisión) por dejar pendiente de resolver una cuestión. Cuando no se resuelve el fondo por razones procesales muy valorativas, no se puede infringir una ley sustantiva. En lo que afecta a ese sustitutivo lo que reclama el hecho probado es que consten los elementos materiales a valorar; no los procesales. La sentencia mayoritaria entra a analizar un problema procesal que condiciona una decisión sustantiva, pero que no forma parte de ella.

   Es más, en este caso, y ese es el segundo motivo de inadmisibilidad revisa una decisión que no se ha adoptado: ha quedado diferida. No se discute si es procedente o no la expulsión, sino si debe acordarse ya o es legítimo diferir la decisión a un momento posterior haciendo uso del art. 89.3. Es decir, se está entendiendo mal interpretado el inciso que "resulte posible" pronunciarse en sentencia.

9. - Conectamos así con el segundo óbice de admisibilidad: no se está examinando una decisión material de fondo. La Audiencia, con acierto o sin él -eso no nos correspondería decidirlo si el motivo no es admisible-, no ha tomado el acuerdo de no aplicar el sustitutivo penal. Sencillamente ha privado de eficacia provisionalmente a ese concreto pronunciamiento del Juzgado unipersonal, trasladando a un momento posterior la decisión. El legislador de 2015 ha querido de forma expresa excluir de la casación las decisiones que todavía no son definitivas ( art. 847.2 LECrim). Esa prescripción vale no solo en los casos en que es la sentencia la que se ve anulada, lo que obligará a dictar otra sentencia que será la recurrible en casación; sino también en supuestos de anulación de un pronunciamiento que la ley permite postergar. Cuando se decida sobre ello de forma definitiva cabrá el mismo recurso que contra la sentencia. Tiene toda la lógica esa filosofía y se impone aquí. Lo que será recurrible en casación es la decisión de adoptar el sustitutivo penal o la de rechazarlo. Pero no el acuerdo entendiendo que es preferible postergar la decisión.

   Insistimos: lo de menos es que sea acertado o no.

   Sobre la decisión de expulsión.-

10. - Pero es que, además de la irrecurribilidad de la decisión adoptada por la Audiencia Provincial, creemos que lo decidido no infringe la ley. Quizás podríamos llegar a admitir que el carácter rotundo y con vocación de ser universalizado que la Audiencia parece conferir a su argumento -no sería conforme con la legalidad acordar la expulsión en un juicio en ausencia- no podemos suscribirlo. La ley no prohíbe decidir sobre la expulsión tras un juicio en ausencia si se ha salvaguardado posibilidad de hacer alegaciones respecto a esa medida. Es más, incluso puede ser lo procedente si, se ha referido ya a ello el afectado en su declaración inicial o ha hecho valer sus intereses mediante las alegaciones o pruebas introducidas a través de su dirección letrada. Pero tampoco es contrario a la legalidad -e incluso en algunos casos puede ser precisamente esta otra alternativa legal lo procedente- entender que es preferible y hasta aconsejable -y eso entra dentro del contenido devolutivo de un recurso de apelación- una específica audiencia materialmente más garantista, que permita valorar circunstancias actualizadas y supla los déficits de información sobre datos esenciales (arraigo, circunstancias). Está en este caso justificada la consideración de que no era razonablemente posible decidir ya sobre ese punto.

    Posponer la decisión sobre la expulsión a un momento procesal previsto expresamente para ello en la norma, con la finalidad de asegurar la audiencia personal del acusado extranjero, puede resultar no solo razonable sino también necesario si se quieren asegurar adecuadamente los derechos fundamentales en juego.

11. - Sin perjuicio de la naturaleza de la expulsión como pena o como medida "sui generis", lo que no ofrece dudas es que su contenido es gravemente aflictivo al verse afectados, como se afirma en la STC 113/2018, " una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1, en relación con el art. 10.2 CE )", y por su potencial colisión, como nos advierte el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con los Derechos a la vida privada [ artículo 8 CEDH] y a no sufrir tratos inhumamos y degradantes [ artículo 3 CEDH] -vid. SSTEDH (Gran Sala), caso Savran c. Dinamarca, de 7 de diciembre de 2021; caso Paposhvili c. Bélgica, de 13 de diciembre de 2016; caso Aswat c. Reino Unido de 16 de abril de 2013-

12. - Sobre esta decisiva cuestión, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha elaborado una valiosa doctrina sobre la compatibilidad de las decisiones de expulsión con los derechos garantizados en los artículos 2,3 y 8 del Convenio.

    Y que obliga a los Estados a comprobar de forma rigurosa los riesgos que en el País de destino puedan derivarse para la persona expulsada o las consecuencias que la expulsión pueda acarrear sobre su vida personal y el entorno sociofamiliar.

    Como se precisa en la STEDH (Gran Sala), caso Maslov c. Austria, de 23 de junio de 2008, con especial referencia a supuestos de expulsión de adultos jóvenes que todavía no han fundado una familia propia, el juicio de adecuación convencional de la expulsión exige tomar en cuenta la naturaleza y gravedad de la infracción cometida; la duración de la estancia del interesado en el país a donde será expulsado; el lapso de tiempo desde que se comete la infracción y el momento en que se adopta la expulsión; el comportamiento mantenido durante ese periodo; la solidez de los lazos sociales, culturales y familiares del interesado con el país de acogida y con el país de destino; la duración de la prohibición de retorno -vid. por su particular interés, STEDH, caso Savran c Dinamarca, de 7 de diciembre de 2021, en la que se analizan todos estos criterios de evaluación-.

13. - Precisamente por ello, el Tribunal Constitucional no dudó, incluso antes de la reforma de 2010, en exigir " que para efectuar una correcta ponderación de los intereses y derechos en juego siempre se debe dar audiencia al penado para valorar de manera correcta las concretas circunstancias del penado, laborales, arraigo y situación familiar" -vid. ATC 180/2015 y STC 113/2018-.

    En lógica correspondencia a la doctrina constitucional, el legislador, en la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, introdujo la necesidad, antes de decidir sobre la expulsión tanto en la fase declarativa como en ejecución, de celebrar " previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas".

14. - En nuestra opinión, la apuesta del legislador por garantizar mejor, mediante una audiencia personal y efectiva, el derecho de defensa de quien podía ser expulsado del territorio nacional, por un lado, y, por otro, el acceso del tribunal a informaciones indispensables para que la medida, de acordarse, no resultara contraria a los derechos fundamentales en juego, fue muy clara.

15. - Y creemos, también, que esos fines de protección no se han visto alterados con la reforma de 2015.

    Es cierto que en el vigente artículo 89 CP se prescinde de la fórmula " audiencia al penado" y se sustituye por " audiencia [al Fiscal y] a las demás partes", pero no tenemos ninguna razón para presumir una ruptura de significado y alcance con la regulación anterior, de tal modo que la referencia a partes, cuando se trata de la persona acusada, deba entenderse a la representación procesal y al abogado defensor. Tres años después de la entrada en vigor de la nueva regulación, el Tribunal Constitucional insistió en la exigencia de audiencia al penado -vid. STC 113/2018-.

16. - En el caso, la Sra. Marí Juana, fue citada personalmente al juicio y consta también que se le dio traslado del escrito de acusación en el que el Fiscal pretendía su expulsión. Pero de ahí no cabe decantar que su incomparecencia al juicio resulte indiferente para decidir de forma adecuada sobre la pretensión de expulsión y que suponga, además, una renuncia a todos los derechos defensivos.

17. - Con relación a la primera cuestión, debe insistirse en que las condiciones de imposición de la expulsión son notablemente diferentes a las de las penas. Primero, se atenúa el componente acusatorio -vid. STC 113/2018-; segundo, no responde a criterios retributivos marcados por la culpabilidad del autor y la gravedad del hecho; y, tercero, y a diferencia de la mayoría de las penas, se somete a un juicio de oportunidad discrecional, en el que ocupa un papel decisivo el análisis de las circunstancias personales a la luz del principio de proporcionalidad.

    De ahí que el juez no pueda permanecer ajeno al objetivo de comprobar que la expulsión pretendida no lesionará de manera desproporcionada los derechos a la vida, a la salud y a la vida privada y familiar de la persona acusada contra quien se pretende. Y a tal fin, la audiencia personal y efectiva puede resultar un instrumento indispensable que permita indagar sobre las circunstancias socio-vitales de la persona afectada, tanto en nuestro País como en el de destino si se decidiera finalmente la expulsión.

    No es infrecuente que en las fases previas al enjuiciamiento no exista, más allá de constatar la irregularidad de la estancia en España, indagación alguna sobre las circunstancias socio-vitales de la persona cuya expulsión se pretende que se decida en sentencia.

18. - Con relación a la segunda cuestión, es cierto que en el caso se daban las condiciones formales para el enjuiciamiento en ausencia.

    Tampoco tenemos datos para identificar óbices materiales derivados de la vulnerabilidad de la persona acusada extranjera que reclamaran un control judicial más exhaustivo de tales condiciones -vid. STC 77/2014-.

19. - Ahora bien, en todo caso, y de conformidad a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no puede obviarse que la renuncia al ejercicio de los derechos de defensa y de audiencia que supone incomparecer a juicio exige que la persona acusada esté en condiciones de prever razonablemente las consecuencias de su comportamiento -vid. SSTEDH, caso Hermi c. Italia, 18 de octubre de 2006; caso Sedjovic c. Italia, de 1 de marzo de 2006-.

    La previa información es, por tanto, decisiva. Tanto como la comprobación de la capacidad del informado de entenderla. Cuando la persona acusada presenta indicadores de vulnerabilidad, y la condición de extranjero generalmente es un significativo indicador, el estándar de control de las garantías defensivas debe ser muy exigente.

20. - En el caso, si bien no hay razones para dudar que la recurrida, Sra. Marí Juana, fue informada de las condiciones del juicio en ausencia previstas en el artículo 786.1 LECrim, no hay rastro alguno de que se le informara específicamente que, además, podría decidirse la expulsión de España en su ausencia por un periodo de cinco años.

    Dicha posibilidad no se contempla en el artículo 786.1 LECrim. Solo se hace referencia a los límites punitivos que permiten el enjuiciamiento en ausencia. No hay referencia alguna a la medida de expulsión.

    Omisión que puede explicarse, precisamente, porque el legislador, de conformidad a la jurisprudencia constitucional, prevé la necesidad de audiencia personal previa a tomar la decisión de expulsión. Lo que justifica también la fórmula de la audiencia posterior del artículo 89.3 CP que se introdujo en la reforma de 2015.

21. - En resumen, en un caso como el que nos ocupa, en el que en la propia sentencia de primera instancia se reconoce que la acusada nunca ha sido escuchada sobre sus circunstancias de arraigo y pese a ello se descarta por la situación de irregularidad, su ausencia en el juicio y la constancia de un solo antecedente penal por delito leve de hurto de 2019 -sic. folio 10 párrafo segundo de la sentencia del Juzgado de lo Penal- que la Audiencia Provincial considere "que no es posible" decidir en sentencia sobre la expulsión y posponga la decisión a que se celebre la audiencia del artículo 89. 3º CP con presencia de la persona acusada, resulta, a nuestro parecer, procesal y constitucionalmente irreprochable.

22. - Cerramos el discurso insistiendo en una puntualización ya realizada. No pretendemos establecer una doctrina generalizable a tenor de la cual devendría contrario a la legalidad procesal, constitucional o convencional, que una sentencia tras un juicio en ausencia decretase la expulsión. Tan solo que ese sustitutivo tiene como condicionante previo un específico juicio sobre su proporcionalidad que depende no solo de los hechos, sino también de otros factores. Un Juez o Tribunal que al dictar sentencia (o al revisar una sentencia por vía de recurso) se considere incapacitado para realizar con garantías de acierto esa ponderación, actúa correctamente difiriendo la decisión a un momento posterior. Será esta una medida del Juzgador (el de instancia, o el de apelación por vía de revisión) que se ampara en cierta discrecionalidad. Siendo razonable, como lo es aquí, no podemos contradecirla en casación, máxime cuando el paso del tiempo ha acrecentado su razonabilidad.