STSJ Comunidad de Madrid 232/2023, 6 de Junio de 2023
| Ponente | JESUS MARIA SANTOS VIJANDE |
| ECLI | ES:TSJM:2023:6997 |
| Número de Recurso | 334/2023 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Juicio penal |
| Número de Resolución | 232/2023 |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2023 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2023/0177511
Procedimiento Recurso de Apelación 334/2023
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D. Íñigo
PROCURADOR Dña. SUSANA LINARES GUTIERREZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 232/2023
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSE MANUEL SUAREZ ROBLEDANO
D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE
En Madrid, a seis de junio de dos mil veintitrés.
La Sección Décimo Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid dictó la Sentencia nº 124/2023, de 24 de febrero, en el Procedimiento Abreviado nº 682/2022, procedente del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid (DP 2211/2020), en la que se declararon probados los siguientes hechos:
" ÚNICO.- Se dirige la, acusación contra Íñigo, mayor de edad, nacido el NUM000/1998, nacional de Colombia, identificado con documento n° NUM001, sin que conste que tenga residencia legal en España ni arraigo de clase alguna y sin antecedentes penales.
Sobre las 23:00 horas del día 24 de diciembre de 2020, al acusado dos policías de paisano en funciones de prevención de tráfico de tóxicos y que se identificaron ante el mismo le realizaron un cacheo superficial encontrando en uno de sus bolsillos las siguientes sustancias que iba a destinar a ofrecer y entregar a sus clientes, pues se dedica a la prostitución:
* Un bote de cristal transparente con monogotas que contenía 25 ml de un líquido incoloro, que, una vez analizado, resultó ser Gamma butirolactona (GBL), que es precursor de la sustancia GHB, incluida en la Lista IV de sustancias prohibidas del Convenio de Viena de 2001, y se convierte en esta sustancia al mezclarse con agua o ser ingerida.
El valor de esta sustancia ha sido tasado en su venta por gramos en la cantidad de 1309,11 euros.
* Un bote con rosa que contenía la sustancia METANFETAMINA con un peso bruto de 0,128 gr y riqueza del 78,2% (peso neto de 0,10 gr). El valor de esta sustancia ha sido tasado en la cantidad de 4,12 euros en su venta por dosis.
* Un comprimido de color amarillo con un peso bruto de 0,592 gr que resultó ser la sustancia MDMA con una riqueza del 22,5% (peso neto 133 mg). El valor de este comprimido ha sido tasado en la cantidad de 10,49 euros.
* Una bolsita transparente con autocierre que contenía una sustancia de color rosa con un peso bruto de 0,634 gr que resultó ser, según el análisis practicado, la sustancia ketamina con una riqueza del 18,8% (peso neto 0,12 gr) y MDMA con riqueza del 12,4% (peso neto de 0,08 gr).
El valor de la sustancia ketamina se, ha tasado en la cantidad de 5,90 euros en su venta pro gramos y la del MDMA en la cantidad de 3,36 euros.
El valor total de las sustancias que tenía suponía un total de 1.332,98 euros
Además, el acusado llevaba en su, poder la cantidad de 350 euros fraccionada en seis billetes de 50, dos de 20 y uno de 10 euros, dinero, que procedía de la venta de sustancias estupefacientes.
La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:
" SE CONDENA a Íñigo como autor penalmente responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE MULTA (666,49 euros) con una responsabilidad personal subsidiaria de tres días de prisión.
Se acuerda el comiso del dinero intervenido (350 euros), a los que se dará el destino legal.
Se acuerda el decomiso de las sustancias intervenidas, a las que se dará el destino legal.
SE SUSTITUYE la pena de prisión: por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 5 años.
Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad u otra medida cautelar sufrida durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.
Notifíquese esta resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado como parte en la causa.
Una vez firme la presente resolución, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes a los efectos oportunos ".
Notificada la misma, la defensa del condenado D. Íñigo, mediante escrito fechado y presentado el día 21 de marzo de 2023 interpuso recurso de apelación que articula en los motivos que rubrica del modo que sigue:
Primero. INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: Vulneración del artículo 24.2 de la Constitución (nulidad de actuaciones). Traería causa de la falta de notificación al investigado del Auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado.
Segundo.Vulneración de la presunción de inocencia. El consumo compartido.
Tercero. Vulneración del art. 24.2 CE y del art. 89.4 CP . Quiebra del derecho de defensa y del derecho a un proceso con todas las garantías al no haber dado audiencia a las partes en el plenario sobre la posibilidad de aplicar la excepción a la regla obligatoria del artículo 89,4 de sustitución total de cualquier pena de prisión superior a un año por la expulsión del territorio nacional, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular de su arraigo en España. La Sentencia no habría respetado "los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación".
En su virtud, suplica:
"1°. Con estimación del primer motivo de apelación, revocar la sentencia recurrida, y ordenar retrotraer las actuaciones al momento anterior al auto de transformación del procedimiento en abreviado.
-
Subsidiariamente, con estimación del segundo motivo de apelación, revocar la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por la que se absuelva a mi patrocinado del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado, declarando, en su lugar, que los hechos no son constitutivos de delito.
-
Subsidiariamente, con estimación del segundo motivo de apelación, revocar la sentencia recaída, dicte otra por la que deje sin efecto la medida de EXPULSIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOL CON LA PROHIBICIÓN DE REGRESAR A ESPAÑA EN UN PLAZO DE CINCO AÑOS de mi representado, acordando en su lugar la SUSPENSIÓN DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD al concurrir los requisitos del artículo 80 del Código Penal ".
En escrito de fecha 14 de abril de 2023 el Fiscal interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se acordó, previos los oportunos emplazamientos, elevar las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia -Diligencia de Ordenación de 28 de abril de 2023-, con entrada en esta Sala el día 18 de mayo de 2023, incoándose el correspondiente rollo de Sala (Diligencia de 19.05.2023).
Se señala para el inicio de la deliberación y fallo de la presente causa el día 6 de junio de 2023, fecha en la que tuvieron lugar.
Es PONENTE EL ILMO. SR. D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.
1. El primer motivo del recurso denuncia la nulidad de actuaciones alegada como cuestión previa en el acto del plenario; nulidad también planteada durante la instrucción y entonces desestimada por Providencia de 1 de abril de 2022. Aduce quien ahora apela que al encausado y a su defensa no les fue notificado el Auto de transformación de la diligencias previas en procedimiento abreviado, de 8 de julio de 2021, de tal forma que ese Auto no pudo ser recurrido; las actuaciones discurrieron a espaldas del encausado y de su defensa hasta el Auto de apertura del juicio oral, de forma que ni siquiera pudo proponer las diligencias de investigación que a su Derecho pudieran interesar.
Invoca el art. 238.3 LOPJ, la STC 186/1990, de 15 de noviembre, y el AAP Madrid, Sec. 2ª, 780/2010, de 25 de octubre, para suplicar, con carácter principal, la nulidad de todo lo actuado con reposición de actuaciones " al momento anterior al auto de transformación del procedimiento en abreviado".
-
La Sentencia apelada razona -FJ Previo- sobre la cuestión previa planteada interesando la nulidad de actuaciones en los siguientes términos -a los que se adhiere el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso de apelación:
" Como cuestión previa se planteó por la Letrada de la defensa la nulidad e indefensión producida al no haberse notificado el Auto de transformación del procedimiento abreviado que fue denunciado por su antecesora a los folios 118, 121 y 123, dicha cuestión fue resuelta por providencia de 1 de abril de 2022 obrante al folio 125 en la que se indica literalmente (el subrayado es nuestro):
'Visto los escritos presentados por la letrada de la defensa, invocando nulidad del auto de 'apertura de juicio oral por no haberse sido notificadas las resoluciones anteriores, debe inadmitirse el incidente de conformidad con el artículo 124.1 de la L.O.P.J.
Obra en la causa, que le fue notificado auto de procedimiento abreviado en fecha ocho de julio de 2021, a las 18:37 horas .
Contra esta providencia, inadmisión de incidente de nulidad no cabe recurso, en virtud del artículo 241.1...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba