STS 662/2022, 30 de Junio de 2022

El Juzgado Mixto nº 6 de DIRECCION000 instruyó Procedimiento Ordinario con el nº 549/2018 contra Cornelio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera que con fecha 14 de febrero de 2020 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"El procesado, Cornelio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue pareja sentimental de Noemi, durante seis años y de dicha relación nació una hija. Tras romper la relación con Noemi, a principios del año 2017, la madre de esta, Lidia acogió al procesado en su domicilio sito en la AVENIDA000 num. NUM000 de la localidad de DIRECCION001 (Madrid). En dicho domicilio vivió con sus hijos, entre ellos la menor Salvadora, nacida el NUM001-2013, hermana de la ex pareja del procesado Noemi. Este, aprovechando la relación familiar y la admiración que le tenía la menor, en diversas ocasiones le dio besos, le tocó los pechos y le acarició con sus manos los genitales de la menor, actos que llevaba a cabo tanto fuera como dentro del domicilio familiar. En febrero de 2017, sin poder precisar la fecha exacta, el procesado, aprovechando que Salvadora y él se encontraban solos en la vivienda, se fueron a la habitación de los hermanos pequeños, donde Cornelio se bajó los pantalones y pidió Salvadora que le hiciera una felación, accediendo ella. En otra ocasión a finales del citado mes de 2017 e igualmente estando solos en la cocina de la vivienda, el procesado solicitó a la menor que le hiciera una felación, accediendo ella, llegando a eyacular en la boca de Salvadora. Poco después, en marzo de 2017, el procesado se fue a vivir a Girona, pero siguió manteniendo contacto con Salvadora vía DIRECCION002 y así en el mes de agosto de 2018, sin poder precisar el día exacto, en el transcurso de una videollamada en la que Salvadora le dice a Cornelio que no podía dormir, éste le aconseja que se toque hasta que se corra, mostrándole a continuación su pene. Por último, a partir de Agosto y con ocasión de acudir el procesado a la localidad de DIRECCION001 para entregar a su hija menor de edad a Noemi, en el negocio familiar la besó de nuevo".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Condenamos a Cornelio como responsable en concepto de autor de A) un delito continuado de Abusos sexuales sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, B) Un delito de exhibicionismo sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de once años de prisión, inhabilitación absoluta por el primero de ellos y a la pena de prisión de nueve meses e inhabilitación especial, para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el segundo. Asimismo le imponemos la medida de libertad vigilada por el delito A) por tiempo de diez años con obligación de participar en programa de educación sexual, e inhabilitación especial para cualquier profesión que conlleve contacto regular y directo con menores durante quince años. Imponemos a Cornelio la prohibición de aproximación a Salvadora, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro a una distancia no inferior a 500 metros por tiempo de 12 años por el delito A) y la misma medida por tiempo de un año y nueve meses por el delito B). Condenamos al procesado al pago de las costas causadas incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a la menor Salvadora a través de su representante legal en la cantidad de 4.000€ por daño moral, cantidad que devengará el interés previsto en el art. 576 de la LEC. Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma se podrá interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación, periodo en el que se hallarán las actuaciones en la Oficina Judicial a disposición de las partes".

La anterior sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal del acusado Cornelio ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que con fecha 22 de julio de 2020 dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:

"DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen Catalina Rey Villaverde en nombre del condenado Cornelio. CONFIRMAMOS la sentencia núm. 70/2020 dictada en 14 de febrero de 2020 dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid. DECLARAMOS LAS COSTAS DE OFICIO. Notifíquese a las partes y, una vez filme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Particípese, en su caso, la interposición de recurso".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Cornelio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Cornelio lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr., en relación con el art. 847.1, B), al haberse infringido los siguientes preceptos penales de carácter sustantivo: art. 183.1 C. Penal, con invocación de refuerzo en el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 de la C.E.

Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr., en relación con el art. 847.1, B), al haberse infringido los siguientes preceptos penales de carácter sustantivo: art. 185 y 8.3 C. Penal, con invocación de refuerzo del principio de legalidad art. 9.3 y 25 de la C.E.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, dándose asimismo por instruida la representación de la parte recurrida Acusación Particular, solicitando su inadmisión, y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 29 de junio de 2022, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por Cornelio, contra la Sentencia no 218/20, de 22 de julio, dictada por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

1.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849. 1 LECrim., en relación con el artículo 847.1, B), al haberse infringido los siguientes penales de carácter sustantivo: artículo 183.1 CP, con invocación de refuerzo en el derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24 CE.

Hay que señalar, en primer lugar, que el motivo está incorrectamente presentado, ya que se articula por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM para, a continuación, hacer referencia a la presunción de inocencia que no puede basarse en el precepto por infracción de ley antes citado, por lo que mezcla en un mismo motivo dos vías de recurso que son absolutamente distintas y en las que no puede hacerse un basamento en el ataque a la inexistencia de prueba de cargo mezclándolo con la infracción de ley que exige el respeto de los hechos probados.

Sin embargo, el punto de salida, o raíz, hay que enfocarlo en que lo que se impugna es por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM, y no ex art. 852 LECRIM, que, como decimos, el primero que es el que se cita como base del motivo exige el respeto de los hechos probados, y en esto el recurrente lo cumple el parámetro básico del motivo que utiliza para la queja casacional.

Además, existe planteamiento erróneo de la referencia al art. 847.1 b) LECRIM al relacionarlo con el art. 849.1 LECRIM, habida cuenta que esta opción lo es para cuando las Audiencias Provinciales resuelven recursos de apelación ante sentencias dictadas por los juzgados de lo penal, por lo que no es aplicable en este caso que se trata de sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida luego en apelación ante el TSJ, y esta sentencia es la recurrida en casación ante esta Sala. No puede utilizarse la vía del art. 847.1 b) LECRIM para recurrir la sentencia del TSJ en casación.

Pero es que, además, razón evidente para desestimar el motivo es que cuando se plantea el motivo por la vía de la infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM el recurrente debe respetar el contenido estricto de los hechos probados, porque lo dice de forma expresa el precepto utilizado por el recurrente, y esta vía casacional es la que plantea este, pero vulnera la exigencia de este respeto, por cuanto expone cuestiones atinentes a la valoración de la prueba que no pueden incluirse en el motivo por infracción de ley, por lo que por esta vía debería ser desestimado ya el motivo.

Además, al plantearse el recurso por la vía del art. 849.1 LECRIM debemos recordar a estos efectos que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum. La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Por ello, no es este el momento de analizar el soporte probatorio de la secuencia histórica que la sentencia recurrida reproduce.

Los hechos probados señalan que:

"El procesado, Cornelio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue pareja sentimental de Noemi, durante seis años y de dicha relación nació una hija.

Tras romper la relación con Noemi, a principios del año 2017, la madre de esta, Lidia acogió al procesado en su domicilio sito en la AVENIDA000 num. NUM000 de la localidad de DIRECCION001 (Madrid). En dicho domicilio vivió con sus hijos, entre ellos la menor Salvadora, nacida el NUM001-2013, hermana de la ex pareja del procesado Noemi.

Este, aprovechando la relación familiar y la admiración que le tenía la menor, en diversas ocasiones le dio besos, le tocó los pechos y le acarició con sus manos los genitales de la menor, actos que llevaba a cabo tanto fuera como dentro del domicilio familiar. En febrero de 2017, sin poder precisar la fecha exacta, el procesado, aprovechando que Salvadora y él se encontraban solos en la vivienda, se fueron a la habitación de los hermanos pequeños, donde Cornelio se bajó los pantalones y pidió Salvadora que le hiciera una felación, accediendo ella. En otra ocasión a finales del citado mes de 2017 e igualmente estando solos en la cocina de la vivienda, el procesado solicitó a la menor que le hiciera una felación, accediendo ella, llegando a eyacular en la boca de Salvadora.

Poco después, en marzo de 2017, el procesado se fue a vivir a Girona, pero siguió manteniendo contacto con Salvadora vía DIRECCION002 y así en el mes de agosto de 2018, sin poder precisar el día exacto, en el transcurso de una videollamada en la que Salvadora le dice a Cornelio que no podía dormir, éste le aconseja que se toque hasta que se corra, mostrándole a continuación su pene.

Por último, a partir de Agosto y con ocasión de acudir el procesado a DIRECCION001 para entregar a su hija menor de edad a Noemi, en el negocio familiar la besó de nuevo."

Por ello, es condenado por delito continuado de abusos sexuales a menor de edad del art. 183.1, 3, 4 d) y 74, es decir, con acceso carnal y la continuidad delictiva al tratarse de los hechos que constan en los probados de contenido sexual y con acceso carnal.

Solo con esta redacción de los hechos probados ya sería procedente desestimar el motivo, habida cuenta la correcta subsunción de los hechos en los tipos penales por los que es condenado. Nótese que consta que en diversas ocasiones realizó con ella actos sexuales tocando sus genitales, en dos veces le pidió a la menor y esta le hizo dos felaciones en dos momentos temporales distintos, y en otra le exhibió su miembro sexual en una videollamada.

En cualquier caso, pese a que ya por la forma en la que plantea el motivo debería desestimarse, al comprobar la perfecta subsunción de los hechos probados en los tipos penales objeto de condena por la edad de la menor, los actos sexuales son declarados probados.

Recordemos que, entre ellos, dos de acceso carnal, más la aplicación de la letra d) del apartado 4º respecto al prevalimiento en las acciones empleadas con la menor, señalando el tribunal de instancia para ello la situación de superioridad que ha de ser manifiesta, que tal situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima, que el sujeto agente consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de dicha situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual y en concreto alude a a) Diferencia de edad: b) Convivencia familiar, c) Lugar de ejecución del delito. Por ello, existe constancia en los hechos probados de un aprovechamiento del recurrente de la relación familiar y de la admiración que le profesaba la menor de lo que se prevale el recurrente para la ejecución sexual de sus actos.

En cualquier caso, se puede comprobar que, pese a utilizarse la vía del art. 849.1 LECRIM, el recurrente dedica todo su motivo a enfocarlo por la vía de la queja por vulnerarse la presunción de inocencia, lo que choca, igualmente, con que, además, nos encontramos con sentencia de apelación dictada por el TSJ y, luego, casación ante esta Sala.

Así, suele plantearse con frecuencia en sede de recurso de casación la presunción de inocencia cuestionando de nuevo ante el Tribunal Supremo que lleve a efecto una nueva revisión de la valoración probatoria que ya ha tenido efecto ante el TSJ en virtud del recurso de apelación.

Pero el planteamiento de la presunción de inocencia en casación no puede consistir en volver a plantear que se opte en la sentencia de casación ante el recurso deducido por la forma en que debió valorarse la prueba por el tribunal de instancia, cuando ya eso si ha sido misión del TSJ en virtud del recurso de apelación.

Cierto y verdad que es posible el análisis de la suficiencia en cuanto a la constancia de la prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia, pero ello no lleva a un nuevo proceso valorativo por el Tribunal Supremo, sino al análisis de la racionalidad de la valoración probatoria reflejada por el TSJ en su sentencia de apelación.

Llevar a efecto una nueva revisión de la valoración probatoria supone hurtar la virtualidad de la casación cuando ha habido una previa sentencia de apelación por el TSJ, en virtud de la reforma procesal que estructura la interposición de un recurso de apelación entre la sentencia de instancia y el recurso de casación.

El enfoque que debe darse al planteamiento de la presunción de inocencia por la vía de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 24 de la Constitución, -que por cierto, no es el que utiliza el recurrente, sino el art. 849.1 LECRIM-, solo puede llevarse a cabo bajo el marco de cómo ha resuelto el TSJ su análisis de la racionalidad de la valoración probatoria y qué respuesta ha dado al planteamiento que se hizo en el recurso de apelación con respecto a la valoración de la prueba, así como si, efectivamente, había suficiente prueba de cargo para dictar sentencia condenatoria, o la de descargo tendría virtualidad relevante para contrarrestar la prueba de cargo mantenida y sostenida por la acusación.

Es de esta manera como debe realizarse el enfoque de la casación por la vía de la presunción de inocencia y no postulando una repetición de cuál ha sido la prueba de descargo que se propuso y practicó ante el tribunal de instancia, o que la de cargo está erróneamente valorada.

Con ello, la repetición mimética de cuál fue la prueba de descargo y la negativa a aceptar el valor dado a la de cargo, que ya se expuso ante el TSJ, no pueden servir de cauce para enfocar la forma de plantear la presunción de inocencia en sede casacional.

Así, el motivo planteado por la vía de la presunción de inocencia en el recurso de casación tienen enfoque directo con respecto a cómo resolvió el TSJ ese mismo motivo en el recurso de apelación, y es ante esa respuesta sobre la que se debe verificar el motivo de la presunción de inocencia, y no mediante un regreso a la valoración de la prueba en el tribunal de instancia, que debe dejarse aparte para introducirse en ese análisis de la racionalidad de la valoración probatoria que efectuó el TSJ en la sentencia. Y es desde ese punto de partida donde se enraíza el planteamiento del motivo de casación ante el Tribunal Supremo, porque la perspectiva del regreso a la valoración llevada cabo por el tribunal de instancia supone desoír el nuevo enfoque de la casación respecto de la presunción de inocencia tras la existencia de un recurso de apelación.

El objetivo a tener en cuenta en este caso es el siguiente:

Uno.- Valoración de la prueba por el tribunal de instancia de la practicada en el juicio oral.

Dos.- Análisis de la valoración probatoria por el TSJ en virtud del recurso de apelación respecto a la valorada por el tribunal de instancia.

Tres.- Análisis de la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por el TSJ en virtud del recurso de apelación.

En cualquier caso, lo que cuestiona el recurrente es que hay móvil espurio en la denuncia, y que todo se debe a una venganza de su ex pareja; además, que hubo retraso en la denuncia y que la declaración de la menor no es creíble, cuestionando la concurrencia de los parámetros expuestos por esta Sala en cuanto a la valoración de la declaración de la víctima.

Por ello, vuelve a efectuar el recurrente una nueva revisión de la valoración probatoria, exponiendo de forma extensa cuestiona atinentes a ofrecer dudas sobre la prueba concurrente y que todo es un complot contra él, no siendo ciertos los hechos denunciados.

En la sentencia de la Audiencia Provincial se señalaron los motivos de concurrencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, y que el tribunal consideró válida sin detectar falsa el contenido de lo declarado.

Expone, así, que:

"Prestaron declaración la propia víctima, Salvadora, su madre Lidia y su hermana, expareja del acusado, Noemi. Estas dos últimas efectúan un relato coherente y sin contradicciones sobre el momento y circunstancias en las que descubren que el acusado mantiene conversaciones a través de chats telefónicos con la menor, todos de madrugada. Ello sucede aprovechando que tras una llamada de teléfono que hace Salvadora a su madre y antes de que se bloquee el teléfono, Noemi accede al mismo y se percata de las conversaciones mantenidas con el acusado, por lo que llama a su madre.

Lidia por su parte declaró que ya sospechaba de la excesiva confianza y secretismo que observaba existía entre el acusado y su hija menor Salvadora. En una de las conversaciones la menor le decía "Quiero que sea el primero que me folles" y utilizaba a la menor para sacarle información sobre Noemi, a la vez que le decía que esta era una prostituta y otros calificativos.

Tras ello la madre y la hermana mayor Noemi decidieron reunir a algunos familiares con la menor y esta se derrumbó, comenzó a llorar y contó todo la sucedido a lo largo del año 2017, hasta agosto de 2018 que tuvo el último contacto con el acusado.

Salvadora relató en la vista oral lo sucedido, sin contradicciones con las otras declaraciones prestadas con anterioridad y en concreto el día 20-9-2018, grabada en soporte audiovisual ante la Guardia Civil y la prestada como prueba preconstituida, también grabada en soporte CD el día 26-11-18(folio 149 y 150).

En concreto relata que tras romper con su hermana Noemi, su madre acoge a Cornelio en el domicilio familiar sito en la c) de los Encuartes num. NUM000 de DIRECCION001 (Madrid) a principios del año 2017 y hasta marzo que se marchó a Gerona, suceden episodios en los que el acusado le besó, le tocó los pechos y los genitales. Además, en dos ocasiones, en el mes de febrero de 2017, Cornelio le pidió que le hiciera felaciones, accediendo la menor a ello.

El último contacto físico, sucede a finales del mes de Agosto de 2018, aprovechando el acusado la entrega de su hija menor a Noemi tras el disfrute de las vacaciones de verano.

Alega la defensa que la denuncia se efectuó por móviles espurios, extremo que en absoluto queda acreditado. La menor manifestó que contó lo sucedido "para que no le ocurra a otra niña lo mismo".

Pero como la sentencia que se recurre es la del TSJ y este ya ha resuelto que en el juicio de la racionalidad de la valoración probatoria del tribunal de instancia es correcto y acertado ante su inmediación apuntando que:

"Constata el tribunal que se concretan los periodos en que acontecieron los actos de naturaleza sexual y sin que hayan contradicciones en su testimonio en la vista respecto de las declaraciones grabadas, una ante la Guardia civil y la prestada como prueba preconstituida, en folios 149 y 150 de autos.

La prueba practicada es suficiente y adecuadamente valorada, en los términos del fundamento que antecede donde ha quedado expuesta la doctrina legal y no existen yerros de la instancia,

En consecuencia, no se objetivan razones para establecer el yerro del tribunal valorando la prueba personal sobre el discurrir de las circunstancias de los contactos físicos entre la menor y su ex cuñado en febrero de 2017, pues la menor ya en la exploración policial no describió sexo oral con ella, así llamaba al acercamiento físico entre su zona genital rebasada la ropa interior, indicando que solo la tocaba. Pero desde esa exploración afirmó que ella le practicó sexo oral, y siempre describió en la primera y sucesivas exploraciones que en la segunda ocasión no expulsó flujos corporales.

No hay contradicción alguna en la vista proveniente de la menor, pues aunque en una pregunta de la Defensa dice que la eyaculación se produce la segunda vez, se nota que no lo ha entendido porque en la pregunta final, reitera que fue en el primer contacto, no cabe olvidar que la menor contaba en ese momento quince años cortos que no pueden salvar la situación de tensión procesal, ya dificil para una persona no adulta.

In fine existe una corroboración periférica sobre la inapropiada relación que mantenía un adulto de 38 años y una chica que aún no alcanzaba los quince años en agosto de 2018, a través de los DIRECCION002, vídeollamada aparte, de los que cabe inferir una relación afectiva impropia al no existir consentimiento válido de una menor sobre su futura autodeterminación sexual con el denunciado en un contexto determinado, de lo que se hace cabal eco la instancia en la página 9 de la resolución, véase el inciso final, que es prueba legal, aunque no se haya producido el cotejo del teléfono de la menor, siendo muy evidente que la Defensa no ha cuestionado las conversaciones durante la fase instructora para desvirtuar las mismas."

Así, frente a la queja del recurrente que efectúa una crítica en relación a la valoración de la declaración de la víctima, y que todo fue una venganza contra él negando absolutamente los hechos, lo cierto y verdad es que el TSJ ha efectuado una valoración del análisis de la prueba valorada por el Tribunal de instancia, reflejando la corrección de las conclusiones alcanzadas y la ausencia de irracionalidad en el contenido de esa valoración probatoria por la Audiencia Provincial, por lo que no es posible volver a plantear en sede casacional subvenciona cerca de cuál debió ser la valoración probatoria exponiendo los hechos y su particular enfoque acerca de cómo se debió valorar la misma.

De esta manera, frente a la queja del recurrente sosteniendo que existe un móvil espurio contra él y que no son ciertos los hechos que se declaran probados en la sentencia, hay que señalar que la validación del TSJ en cuanto a la racionalidad de la valoración probatoria es suficiente, lo que conlleva la desestimación del motivo planteado.

El motivo se desestima.

2.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECrim., en relación con el artículo 847.1 B), al haberse infringido los siguientes preceptos penales de carácter sustantivo: artículos 185 y 8.3 CP., con invocación de refuerzo del principio de legalidad de los artículos 9.3 y 25 CE.

Se vuelve a hacer mención en el presente motivo al art. 847.1 b) de la ley procesal penal que no tiene cabida ni es admisible en el presente motivo como se ha expresado en el fundamento anterior.

Plantea el recurrente que el delito de exhibicionismo debió ser completamente subsumido en el delito de abuso sexual, en virtud de lo dispuesto en el art. 8.3 del Código Penal.

Recordemos que los hechos probados señalaron los siguientes actos de contenido sexual:

1. - A principios del año 2017:

   Aprovechando la relación familiar y la admiración que le tenía la menor, en diversas ocasiones le dio besos, le tocó los pechos y le acarició con sus manos los genitales de la menor, actos que llevaba a cabo tanto fuera como dentro del domicilio familiar.

2. - En febrero de 2017:

   Sin poder precisar la fecha exacta, el procesado, aprovechando que Salvadora y él se encontraban solos en la vivienda, se fueron a la habitación de los hermanos pequeños, donde Cornelio se bajó los pantalones y pidió Salvadora que le hiciera una felación, accediendo ella.

3. - A final de Febrero de 2017.

   En otra ocasión a finales del citado mes de 2017 e igualmente estando solos en la cocina de la vivienda, el procesado solicitó a la menor que le hiciera una felación, accediendo ella, llegando a eyacular en la boca de Salvadora.

4. - En Agosto de 2018 (año y medio después), pero en otra ciudad.

   Poco después, en marzo de 2017, el procesado se fue a vivir a Girona, pero siguió manteniendo contacto con Salvadora vía DIRECCION002 y así en el mes de agosto de 2018, sin poder precisar el día exacto, en el transcurso de una videollamada en la que Salvadora le dice a Cornelio que no podía dormir, éste le aconseja que se toque hasta que se corra, mostrándole a continuación su pene.

5. - Agosto 2018.

   Por último, a partir de Agosto y con ocasión de acudir el procesado a DIRECCION001 para entregar a su hija menor de edad a Noemi, en el negocio familiar la besó de nuevo.

   Ante ello, el tribunal de instancia añadió a la condena por la vía del art. 183.1, 3 y 4 d) y 74 CP el delito de exhibicionismo sexual del art. 185 CP por el hecho 4º, al señalar que: "Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos de B) un delito de Exhibicionismo previsto y penado en el art. 185 CP."

   El Tribunal de instancia, cuando la defensa, ahora recurrente, planteó la absorción de la exhibición del miembro sexual por el recurrente a la menor lo descarta al apuntar que "cuando la conducta integrante de la exhibición del material pornográfico se ejecuta de forma autónoma y sin vinculación medial próxima con los actos insertables en los delitos de abusos sexuales" no cabe la absorción.

   El TSJ, cuando se planteó este motivo en sede de apelación lo rechaza apuntando que: "Pese a lo que sostiene la parte no existe un nexo temporal y continuidad, por mucho que a fines del mes de agosto, cuando reintegró el acusado a su hija (sic), después de su periodo vacacional, hubiera besado a la menor. Creemos que la diferencia de contexto no autoriza a absorber la muestra del órgano sexual en el delito de abuso, pues el contacto a través de un beso no era esperable sin asomo de duda, porque dependía de que pudiera estar a solas, lo que ocurrió fugazmente, aprovechando una ocasión propicia, según testimonio de la menor. Cuando no existe contacto físico, cobra protagonismo el delito de exhibición sexual, en régimen concursal ordinario".

   Pues bien, para admitir la progresión delictiva esta Sala ha exigido una comunicación temporal en los hechos y no el carácter autónomo y separado de los actos de exhibicionismo sexual de los actos de abuso sexual.

   Por ejemplo, lo descarta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 830/2013 de 7 Nov. 2013, Rec. 10633/2013 al señalar que

   "La tesis que sostiene la progresión delictiva en la medida que siempre la exhibición de pornografía precedía a los abusos y que nunca se hizo tal exhibición autónomamente no es ajustado al relato probado en el que textualmente se dice que :

   1. "....Logró que dicha menor, sin prestar su expreso consentimiento para ello, le dejara tocarle los pechos y sus órganos genitales, así como que le masturbara, comportamiento éste que no obstante no consentirlo dicha menor expresamente, llegó a tolerarlo por DIRECCION003 y con la finalidad que el citado Armando finalizara cuanto antes sus actos lúbricos para con ella....".

   2. "....Donde también poseía para su propio uso diversos videos pornográficos, que en numerosas ocasiones mostró a la mencionada Adela , indicándole que debía hacerle lo que observaba en dichos videos....".

   La sola lectura de estos dos apartados diferenciados , rebate la tesis de la "progresión"delictiva que se propugna. No todas las exhibiciones de dicho material a la menor tuvieron como finalidad conseguir captar la voluntad de la menor, sino que en ocasiones solo existió una exhibición autónoma , por ello fue procedente la punición separada al estar en presencia de un concurso real.

   En sede teórica, si se hubiese acreditado que en todo caso, todas las exhibiciones de material pornográfico tuvieron la finalidad de conseguir la voluntad de la menor, podría aceptarse la tesis que postula el recurrente --en tal sentido, STS 1265/2003 de 7 de Octubre --. No fue este el caso, y por tanto es correcta la tesis del concurso de delitos -- SSTS 51/2008 o 961/2011 --."

   La sentencia del Tribunal Supremo 608/2016 de 7 Jul. 2016, Rec. 10045/2016 es la que utilizan la Audiencia Provincial y el TSJ para rechazar la absorción delictiva en los abusos que pretende el recurrente respecto al delito de exhibicionismo sexual.

   Señala esta Sala que:

   "Pudiera plantearse una progresión delictiva que confluyera en una situación concursal (de normas o de delitos) cuando la reproducción de películas pornográficas se ha producido en los instantes previos a los actos sexuales que integran el núcleo de abusos sexuales y como medio necesario para excitar a los menores con tal motivo y en esas circunstancias. Sin embargo queda descartada cuando la conducta integrante de la exhibición del material pornográfico se ejecuta de forma autónoma y sin vinculación medial próxima con los actos insertables en los delitos de abusos sexuales ( STS 961/2011 de 20 de septiembre ).

   El cauce casacional empleado impone respeto al relato de hechos probados de la sentencia de recurrida que sobre este extremo señala que el acusado "una vez ganada la confianza de los menores y aprovechando siempre momentos en los que quedaba a solas con ellos, exhibía de forma habitual a los menores que allí se encontraban películas pornográficas incitándoles a que se masturbaran en su presencia, habiendo enseñado a alguno, por su corta edad, dichas prácticas". A continuación, concreta su actuación en relación a cada uno de los cinco menores afectados.

   Si descendemos al análisis diferenciado de los hechos en cada uno de los casos, comprobamos que respecto a cuatro de los jóvenes la actuación del acusado no se agotó en la mera exhibición de material pornográfico, sino que ese comportamiento fue el prolegómeno de ulteriores tocamientos y prácticas masturbatorias."

   Pues bien, aunque en este caso no se trata de exhibición en material pornográfico, no porque se trate de otro tipo de exhibición supondría la existencia de la absorción y la desestimación del concurso real, ya que en este supuesto la exhibición sexual se ha producido al hacerlo el recurrente de su miembro sexual a la menor, como consta en los hechos probados, pero con una distancia relevante en el tiempo que dota de autonomía, y no de progresividad delictiva, al hecho del exhibicionismo sexual, lo que impide la absorción y admite el concurso real que ha sido acordado por la Audiencia Provincial y por el TSJ.

   También, Sentencia del Tribunal Supremo 35/2012 de 1 Feb. 2012, Rec. 962/2011 se admitió la absorción ( art. 8.3 CP) del delito de exhibicionismo por el delito de abuso sexual cuando éste se comete en unidad temporal, lo que no es ni mucho menos el presente caso:

   "En el caso, el acto de exhibición de la propia desnudez es el hecho acompañante de las distintas acciones en que se concretaban los abusos sexuales. Se trata de una modalidad de progresión delictiva, que infringe en su desarrollo preceptos penales menos graves, afectantes al mismo bien jurídico y, por tanto, absorbidos por el mayor desvalor de la conducta que anima la intención del autor".

   Se rechazó la progresión delictiva en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 521/2021 de 16 Jun. 2021, Rec. 3443/2019, que recoge que:

   "Se trata de dos conductas diferenciadas que no permiten aplicar la absorción pretendida. La unidad de acción que predica el recurrente no consta en los hechos probados, sino que el Tribunal los ha enmarcado de forma separada y aislada, y ello es lo que impide aplicar lo que postula el recurrente de una progresión delictiva, al referirse el tribunal a dos episodios separados y no unidos en ámbito temporal. No consta probado, y no lo recoge así el relato de hechos probados que, como propone el recurrente, "cabría inferir que la exhibición de material pornográfico se producía inmediatamente antes de la solicitud de tocamientos formulada por el abuelo a su nieto."

   El concurso de normas que se pretende, omitiendo la conducta probada y aislada en los hechos probados de exhibición de material pornográfico, no puede admitirse dejando al margen ese hecho probado, como propone el recurrente, y que agrava su conducta en los hechos reiterados que constan, con un ataque doble al menor con la ejecución de lo actos dobles que describe el resultado de hechos probados.

   Así, la exhibición de material pornográfico al Menor no forma parte ni se integra entre los actos llevados a cabo para lograr la ejecución del delito de abuso sexual de menores del artículo 183 CP . Se trata de dos actos independientes en tiempo y acción.

   Como recuerda la STS. 342/2013 de 17 de abril , "el concurso de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad (cfr. STS 254/2011, 29 de marzo )"."

   Más cercana en el tiempo es la sentencia del Tribunal Supremo 151/2022 de 22 Feb. 2022, Rec. 1301/2020, que señala que:

   "Tanto en relación al delito de exhibicionismo del art. 185, como en relación al delito de exhibición de material pornográfico del art. 186, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que pueden suscitar una situación de progresión delictiva que confluyera en una situación concursal (de normas o de delitos) cuando la conducta de exhibicionismo ( SSTS 745/2021, de 6 de octubre; 35/2012 de 1 de Febrero); o la reproducción de películas pornográficas ( SSTS 628/2020, de 20 de noviembre; 961/2011, de 20 de septiembre; 830/2013, de 7 de noviembre; 1265/2003, de 7 de octubre) se ha producido en los instantes previos a los actos sexuales que integran el núcleo de abusos sexuales y como medio necesario para excitar a los menores con tal motivo y en esas circunstancias.

   Pero a su vez, se niega lógicamente tal progresión, cuando aparecen como conductas autónomas y sin vinculación medial próxima o integradas en el iter de los actos insertables en los delitos de abusos sexuales."

   No es el presente caso, ya que aquí no hay "unidad temporal" o actos mediales de exhibicionismo sexual para conseguir el abuso sexual. La distancia temporal tan relevante que existe en los hechos probados lleva al concurso real, y no a la absorción.

   En este caso la imposición de una sola de las penas impuestas, en este caso por los abusos sexuales no colmaría toda la antijuridicidad de las actuaciones llevadas a cabo por el recurrente, (al ser el exhibicionismo sexual separado en tiempo y lugar además), lo que impide que se pene solo por una de ellas, porque el despliegue dual delictivo impide el concurso de normas que se propone, sin que exista acreditada una unidad de acción por la separabilidad expositiva relacionada en los hechos probados a la hora de relatarlo, pese a que el recurrente lo integre en la misma y permanente unidad de acción en ambas modalidades, que no es ni temporal ni locativo además, ya que el delito del art. 185 CP se perpetra cuando el recurrente ya se había ido a otra ciudad y con diferencia temporal de los actos sexuales graves por los que fue condenado de principios de 2017, sin que el acto del beso en Agosto de 2018 pueda atraer la absorción, porque ya era hasta irrelevante después de lo que ocurrió en el año 2017. El relato de hechos probados está relacionado de forma separada a los actos graves por los que se condena de 2017.

   Se rechaza, así, por la Audiencia Provincial y por el TSJ la absorción pretendida por el recurrente, lo que debe ser confirmado en atención a la doctrina de la Sala con respecto al carácter autónomo e independiente del exhibicionismo al existir un lapso temporal de relevancia de año y medio cuando se lleva a cabo el acto de exhibicionismo sexual por el que es condenado y los previos actos de abusos sexuales con acceso carnal por lo que ha sido condenado, con una distancia en el tiempo relevante que permite dotar de autonomía al tipo penal del exhibicionismo, ya que no existe nexo temporal, ni relación medial entre los abusos sexuales y el acto de exhibicionismo que debe ser considerado de forma autónoma en concurso real como así sea recogido por el Tribunal distancia y validado por el TSJ.

   El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim).