ATS 678/2022, 16 de Junio de 2022

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 7ª) se dictó la Sentencia de 18 de octubre de 2021, en los autos del Rollo de Sala 243/2018, dimanante del Sumario 2069/2017 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 cuyo fallo dispone:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado por esta causa Abelardo, como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual a menor de 16 años con penetración anal, ya definido, cometido en la persona de Eugenia., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximación Eugenia., así como a su domicilio a una distancia inferior a 500 metros durante un plazo de 13 años y 6 meses, y la prohibición de comunicación con la misma por el mismo plazo y por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, y a medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años que se ejecutará con posterioridad al cumplimiento de la pena de prisión.

Como responsabilidad civil deberá indemnizar el procesado en la cuenta de 2.500 euros por los daños morales causadas, más los intereses legales por aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

Frente a la referida sentencia, Abelardo, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Fernando Vidal Ballenilla, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia que dictó Sentencia de 23 de febrero de 2022 en el Recurso de Apelación número 43/2022, cuyo fallo dispone:

"Desestimar el recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Vidal Ballenilla en nombre y representación D. Abelardo.

Confirmar la sentencia que el presente rollo se refiere, imponiendo el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Abelardo, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Fernando Vidal Ballenilla, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos de recurso:

- "Quebrantamiento de forma al amparo del artículo 847.1 a) 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación al art. 850 y 851 del mismo texto legal" (sic).

- "Infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECRIM, por entender que dados los hechos probados se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo, que debe ser observado en la aplicación de la ley penal" (sic).

- "Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECRIM por indebida aplicación del artículo 183.1 y 3 CP en relación al artículo 24.2 de la CE" (sic).

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andrés Martínez Arrieta .

A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, "quebrantamiento de forma al amparo del artículo 847.1 a) 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación al art. 850 y 851 del mismo texto legal" (sic).

El recurrente alega que, hasta el momento de dictarse sentencia, no tuvo conocimiento de que la Magistrada designada como Ponente era Ilma. Sra. Doña Palmira, lo que le impidió plantear la recusación en tiempo y forma. Considera que la intervención de la magistrada al ratificar la prisión provisional del recurrente y el auto de procesamiento compromete su imparcialidad y, por tanto, conculca el derecho a un juez imparcial del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Discrepa de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que consideró que la cuestión planteada era extemporánea pues debería haberse formulado con anterioridad a través del incidente de recusación.

El recurrente alega que, desde la entrada del procedimiento en la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Alicante, se ha producido "un constante cambio de Magistrados y Ponentes" (sic).

Considera que el "Auto de fecha de 16 de junio de 2021 antes señalado, si bien desestimaba el incidente de nulidad por el que se interesaba la nulidad de la primera sesión del juicio oral y la celebración de un nuevo juicio con una nueva Sala, sí que ordenaba la composición de una nueva Sala, lo que ha impedido a la defensa indagar más sobre la composición de la Sala, dando por sentado que la nueva sería distinta a la anterior" (sic).

Sostiene que "dicha magistrada ha presenciado la práctica de la prueba dos veces consecutivas con dos defensas distintas, sin que la nueva defensa fuera provista siquiera de las grabaciones de las sesiones del primer juicio oral celebrado por dicha magistrada, lo que ha supuesto una absoluta indefensión a esta parte" (sic).

Por último, el recurrente efectúa una serie de alegaciones de índole probatorio que exceden del cauce casacional invocado de quebrantamiento de forma y de las que, no obstante, se dará respuesta en el Fundamento Jurídico segundo de esta resolución.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Abelardo, mayor de edad y sin antecedentes penales y Eugenia., nacida el día NUM000 de 2004, en fechas no concretadas, pero durante los meses de mayo-julio de 2017 establecieron contacto a través de DIRECCION001 y mantuvieron varias conversaciones a través de Messenger, comentado el procesado que tenía 20 años y diciendo Eugenia. que ella tenía 12 años.

   Al día siguiente de la última conversación, el procesado y la menor quedaron por la tarde en un PARQUE000 de la pedanía de DIRECCION002 de la localidad de DIRECCION000, yendo luego a una casa abandonada ubicada en la sierra.

   Una vez allí, ambos comenzaron a besarse y a tocarse por debajo de la ropa, llegando Abelardo a masturbarle con sus dedos.

   Luego el procesado le bajó los pantalones y le propuso tener relaciones por vía vaginal, diciéndole Eugenia., que por la vagina no, colocándola el procesado de espalda, penetrándola analmente sin ningún tipo de protección, pidiéndole la menor que parase porque sentía dolor, continuando el procesado hasta que eyaculó en su interior.

   Después de estos hechos el procesado se fumó un cigarro y la menor le dijo que no le iba a dejar hacerlo más pues le había hecho daño.

   El factum concluye con la afirmación de que " Eugenia. tiene un coeficiente intelectual de 88, puntuación que se incluye en un nivel de inteligencia medio-bajo, y a consecuencia de estos hechos presenta síntomas de ansiedad y de preocupación".

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre el quebrantamiento de forma del artículo 851.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Hemos manifestado -por todas, STS 1021/2021, de 11 de enero- que "nuestra jurisprudencia ha proclamado que la modificación de la Sala por sustitución de uno de los Magistrados integrantes del Tribunal de enjuiciamiento sin hacerlo saber a las partes, ha de ponerse siempre en relación con el derecho de estas a recusar a los Magistrados, de suerte que para que esta omisión alcance relevancia de infracción constitucional se requiere, además de una irregularidad puramente formal, la constatación de una incidencia material concreta en el derecho a un proceso público con todas las garantías.

   Esta afectación debe apreciarse, según STC de 27 de septiembre de 1993 y del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1996 "cuando a la ausencia de comunicación respecto a la composición del Tribunal, se acompaña una manifestación expresa de la parte interesada de la concurrencia de una causa de recusación concreta". Criterio reiterado en la STS 484/2001, de 22 de marzo, con referencia a la STC 230/1992, que sostienen que la omisión de notificar a las partes los cambios en la composición de los Tribunales y el consiguiente desconocimiento por las partes de la composición exacta del órgano judicial, comporta una afectación del derecho al proceso con todas las garantías si se demuestra que la privación del derecho a recusar impidió acreditar que alguno de los Magistrados que juzgó la causa estaba incurso en una concreta causa legal de recusación que no resultaba prima facie descartable y que no pudo ser puesta de manifiesto por omisión imputable al órgano judicial ( SSTC 282/1995, 137/1994 y 64/1997, así como SSTS 679/2006, de 23 de junio o 1125/2001, de 12 de julio).

   Por otro lado, para evitar los efectos de una declaración de nulidad que comprometería el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, o que se ejerza con la única estrategia de someter a nuevo enjuiciamiento una pretensión condenatoria ya rechazada ( double jeopardy), el legislador condiciona la viabilidad de la recusación a que se formule en el tiempo procesalmente oportuno, con la razonable inferencia de que cuando no se denuncia una causa de recusación que es conocida, o bien se cree en la imparcialidad del juez y no se otorga importancia a la concurrencia de la causa de exclusión, o bien se ha decidido asumir sus consecuencias. Por ello el artículo 56 de la LECRIM prescribe la inadmisión a trámite de la recusación cuando no se plantee en cuanto se tenga conocimiento de la concurrencia de una posible causa de exclusión, lo que establece también el artículo 223 de la LOPJ cuando fija un plazo máximo de diez días ( SSTS 29 de noviembre de 2005 o 735/2006, de 4 de julio)".

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia desestimó, de forma razonada y motivada, las alegaciones del recurrente que, de nuevo, reproduce en esta instancia.

   La sentencia entendió, en síntesis, que la alegación sobre la alegación sobre la vulneración del derecho a un juez imparcial se había efectuado de forma extemporánea por cuanto el recurrente tuvo conocimiento, con anterioridad a la sentencia, de la composición de la Sala y, por tanto, de la presencia en la misma de la magistrada concernida.

   Por otro lado, el Tribunal Superior de Justicia consideró que, al margen de lo anterior, las dos resoluciones en las que había intervenido la magistrada (ratificación de la prisión provisional y del auto de procesamiento) no afectaban a la imparcialidad. La sentencia expuso que tales resoluciones judiciales se limitaron a determinar "la realidad del cumplimiento de los requisitos procesales de ambos para su efectividad, sin que conste incidencia material en los hechos que fueron objeto de enjuiciamiento".

   Una vez revisadas las actuaciones, esta Sala debe ratificar el pronunciamiento efectuado por el Tribunal Superior de Justicia por cuanto la intervención de la magistrada constaba en el procedimiento desde la providencia de 13 de marzo de 2020 en la que se la designaba Ponente de la sentencia (folio 89).

   Esta circunstancia constaba, asimismo, en las sucesivas resoluciones que se fueron dictando en el procedimiento.

   - Auto de 24 de septiembre de 2020 en el que se acordaba la búsqueda, detención e ingreso en prisión provisional sin fianza del recurrente tras haberse ausentado en la segunda sesión de la vista oral (folio 152 y siguientes).

   - Auto de 16 de junio de 2021 que acordaba dejar sin efecto la vista celebrada el día 10 de septiembre de 2020 dado el tiempo transcurrido y la imposibilidad de formar Sala los mismos magistrados que asistieron a la primera sesión (folios 235-237).

   - Providencia de 27 de septiembre de 2021 en la que se acordaba que los funcionarios policiales comparecieran de forma presencial en el plenario (folio 79).

   - Providencia de 28 de septiembre de 2021 en la que se señalaba para el día 15 de octubre del mismo año la continuación de la vista para la práctica de la prueba pericial y las conclusiones finales (folio 87).

   - Providencia de 19 de septiembre de 2021 en la que se acordaba que se le diera al recurrente copia del CD de la grabación del juicio (folio 89).

   - Providencia de 15 de octubre de 2021 en la que se señalaba fecha para la deliberación, votación y fallo de la sentencia (folio 121).

   Como se puede apreciar, el recurrente, tras personarse en la causa con una nueva defensa el día 14 de julio de 2021, tuvo conocimiento a través de las sucesivas resoluciones que se iban dictando de la composición de la Sala y, de forma específica, del nombre de la Ponente de la sentencia.

   A pesar de tener conocimiento de dicha circunstancia, el recurrente no planteó la recusación de la magistrada en el trámite de cuestiones previas del juicio oral ni con posterioridad cuando le notificaron las sucesivas resoluciones que se fueron dictando en el procedimiento y en las que constaba la magistrada.

   En definitiva, no puede apreciarse que la concurrencia de la causa de abstención o de recusación comportara un quebranto del derecho a un proceso con todas las garantías, pues el recurrente conoció y pudo acreditar la presencia de la circunstancia, si bien optó por tolerar y asumir la intervención de la Magistrada en el enjuiciamiento.

   Al margen de lo anterior, debemos manifestar que las resoluciones adoptadas por la Magistrada concernida (auto de prisión provisional y resolución de recurso de apelación contra el auto de procesamiento) tampoco producían una pérdida de imparcialidad en los términos manifestados por el recurrente. En efecto, el Tribunal Superior de Justicia apuntó que dichas resoluciones se limitaron a determinar "la realidad del cumplimiento de los requisitos procesales de ambos para su efectividad, sin que conste incidencia material en los hechos que fueron objeto de enjuiciamiento".

   Esta Sala debe ratificar dicho pronunciamiento por cuanto, una vez revisadas las actuaciones, se constata que las dos resoluciones citadas por el recurrente no comprometían la imparcialidad de la Magistrada concernida.

   Respecto del Auto de 21 de mayo de 2019 que ratificó el procesamiento del recurrente, la Audiencia Provincial se limitó a constatar que concurrían indicios racionales de criminalidad basados en la declaración de la víctima y de los testigos, así como de los informes psicológicos. No se efectuó, por tanto, ningún análisis exhaustivo de las diligencias de investigación que comprometiera la imparcialidad de la Magistrada que posteriormente formó parte de la Sala de enjuiciamiento.

   Y, en cuanto al auto que adoptó la prisión provisional del recurrente, el Tribunal Superior de Justicia aplicó correctamente la jurisprudencia de esta Sala sobre esta cuestión pues hemos manifestado -por todas, STS 460/2016, de 27 de mayo- que "las decisiones sobre la situación personal del acusado pueden, en principio, considerarse como actuaciones instructoras, capaces, en ciertos casos, de comprometer la imparcialidad objetiva del juzgador ( SSTC 145/1988, 151/1991 y 70/1993). Ahora bien, el simple conocimiento sobre tales decisiones en vía de recurso no tiene por sí solo ese mismo efecto comprometedor de la imparcialidad del órgano judicial. Máxime cuando no existe una investigación directa que es el núcleo esencial de toda instrucción ( SSTC 145/1988 y 106/1989), ni cuando -como ahora ocurre- los Magistrados se han limitado a ejercer, conforme a la Ley, la competencia que ostentan para conocer y decidir recursos de apelación, al margen de toda actividad material y de instrucción ( STC 85/1982).

   En la STC 143/2006 de 8 de mayo fue abordada la queja del recurrente que entendía que la lesión del derecho a un juez imparcial se habría producido porque dos de los integrantes de la Sección Primera de la Audiencia Provincial que formaron el Tribunal que le condenó, habían integrado también el Tribunal que, tras la suspensión del anterior señalamiento del juicio oral, había acordado la prisión provisional del demandante para asegurar su presencia en el juicio oral y las condiciones adecuadas para su celebración. La vulneración denunciada no se derivaría simplemente del hecho objetivo de haber acordado la prisión provisional y luego integrar el órgano de enjuiciamiento, sino también de la concreta argumentación del auto de prisión, la cual pondría de manifiesto la existencia de una idea ya formada acerca de la culpabilidad de quien todavía tenía que ser juzgado, tal y como en nuestro caso sostiene el recurrente. A esta alegación respondió el Tribunal Constitucional con un pronunciamiento desestimatorio del amparo promovido: "... el demandante de amparo atribuye especial significación a que en el Auto de prisión provisional se aluda a que concurren los requisitos de los artículos 503 y 504 LECrim, entre los cuales se encuentra la existencia de indicios bastantes para creer que la persona contra la que se acuerda la prisión es responsable de un delito. Ahora bien, de una parte, ya hemos advertido que la existencia de indicios de responsabilidad penal contra el demandante viene ya judicialmente apreciada desde la instrucción de la causa; y, de otra parte, debe observarse que el Auto de prisión provisional no contiene relación alguna de elementos que evidencien convicción psicológica de ningún género por parte del órgano judicial, sino que se limita a recoger la concurrencia de los presupuestos legales imprescindibles pero no suficientes para que, si resulta necesario a efectos de la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, pueda adoptarse la medida restrictiva de libertad. Tal como hemos dicho al abordar si el enjuiciamiento en segunda instancia de recursos deducidos contra resoluciones sobre prisión provisional compromete o no la garantía de imparcialidad judicial ( ATC 68/2002, de 22 de abril y resoluciones en él citadas), lo decisivo es si el veredicto que se contiene en las resoluciones pretendidamente "contaminantes de la imparcialidad judicial" es o no sustancialmente idéntico al que integra el juicio de culpabilidad".

   Finalmente, tampoco podemos admitir las alegaciones del recurrente sobre la falta de entrega de la grabación de la primera sesión del plenario por cuanto la Providencia de 19 de septiembre de 2021 dispuso su entrega.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, "infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECRIM, por entender que dados los hechos probados se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo, que debe ser observado en la aplicación de la ley penal" (sic).

El tercer motivo se formula por "infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECRIM por indebida aplicación del artículo 183.1 y 3 CP en relación al artículo 24.2 de la CE" (sic).

El recurrente, en el desarrollo de los dos motivos, considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

En el segundo motivo, considera que la menor, en su declaración inicial, manifestó que los hechos habían ocurrido en mayo, extremo que también se refiere en el informe elaborado por las psicólogas. Sin embargo, alega que la víctima, en el plenario, no fue capaz de concretar un "momento temporal de los hechos, situándolos a insistencia del Ministerio Fiscal durante las vacaciones de verano" (sic).

Entiende "el hecho de que el momento temporal de lo denunciado no se haya podido concretar y la tardanza en la interposición de la denuncia ha mermado seriamente el derecho de defensa del acusado, quien no ha podido defenderse de la acusación del mes de junio al no estar preparado para ello, siendo dicha acusación absolutamente sorpresiva" (sic).

Por otro lado, sostiene que los informes del teléfono móvil del recurrente no son concluyentes porque no han ofrecido datos de localización. Alega que tampoco consta ninguna "actividad con el teléfono de la denunciante" (sic).

Asimismo, sostiene que la Sala no ha valorado el CD aportado como prueba documental "en el cual se observa que el recurrente tenía conversaciones y fotografías exclusivamente con mujeres mayores de edad, siendo por ello poco probable que haya quedado realmente con la denunciante menor de edad" (sic).

Por otro lado, sostiene que no existe ningún informe médico que acredite la producción de lesiones en la víctima.

En el tercer motivo, cuestiona la declaración de la menor como prueba de cargo al considerar que está carente de corroboraciones periféricas de carácter objetivo.

El recurrente alega que no se ha aportado al procedimiento "informe médico que avale que la menor había mantenido relaciones sexuales" (sic). De igual manera, sostiene que tampoco se han aportado datos de localización del teléfono móvil del recurrente, ni conversaciones con la menor.

Finalmente, cuestiona que la sentencia haya valorado la declaración de las dos psicólogas forenses como corroboración periférica del relato de la menor.

2. En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 9 de diciembre).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

   En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó que la declaración de la víctima constituía prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia.

   - En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, la sentencia consideró que no existían móviles espurios por parte de la menor que permitieran dudar de su credibilidad. El Tribunal Superior de Justicia destacó que la hermana de la menor corroboró que, cuando la M.J.V.M. le contó los hechos a ella y su madre, no lo hizo con intención de perjudicar al recurrente, sino ante la instancia de aquéllas ante el estado en el que observaban a la menor. De igual manera, el informe sobre credibilidad del testimonio concluyó que no se detectaban indicadores de ganancia secundaria que pudieran justificar la influencia externa sobre una declaración falsa o alterada por parte de la menor.

   - En cuanto a la persistencia en la incriminación, el Tribunal Superior de Justicia ratificó que la menor había mantenido el mismo relato de los hechos a lo largo del procedimiento sin incurrir en contradicciones, más allá de ligeras divergencias motivadas por el transcurso del tiempo.

   - Respecto de la verosimilitud del testimonio, el Tribunal Superior de Justicia ratificó que la declaración de la víctima venía corroborada por datos objetivos y periféricos.

   En primer lugar, por la declaración de la madre y de la hermana de la menor quienes relataron en el plenario que la víctima les narró los hechos y que observaban que la víctima estaba "encerrada en sí misma" lo que no era habitual.

   Y, en segundo lugar, por el informe pericial sobre credibilidad del testimonio, ratificado en el plenario, en el que se concluye que el relato de la menor era "probablemente creíble". El informe indicaba, además, que no habían detectado posibles influencias externas que motivaran el relato de la menor ni tampoco indicadores de ganancia secundaria.

   Las peritas manifestaron en el plenario que no observaron fisuras en el relato de la víctima pues existía una coincidencia entre lo manifestado en la primera y la segunda entrevista. De igual manera, las peritas explicaron que la menor ubicaba contextualmente los hechos narrados y, aunque no ofreciera muchos detalles del acto sexual, ofrecía información sobre datos periféricos como, por ejemplo, el contenido de las conversaciones mantenidas con el recurrente y el estado emocional en el que se encontraba.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

   El Tribunal Superior de Justicia desestimó, de forma razonable y motivada, las alegaciones del recurrente que, de nuevo, reproduce en esta instancia.

   Respecto de la ubicación temporal de los hechos, la sentencia expresó, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, que la víctima siempre había mantenido que los hechos ocurrieron en período de vacaciones estivales. Este elemento, además, venía corroborado por la declaración de la hermana de la menor.

   Tampoco podemos admitir las alegaciones sobre el retraso en la interposición de la denuncia lo que, a juicio del recurrente, habría afectado al derecho de defensa. Sobre esta cuestión, la Audiencia Provincial puntualizó que, cuando la menor llegó a su casa, le daba miedo contar lo que había ocurrido y, por tal motivo, hasta pasado un tiempo, no lo relató a su madre y a su hermana.

   En cualquier caso, esta Sala ha manifestado que el retraso en la presentación de la denuncia, especialmente en los delitos sexuales, no constituye un motivo que permita dudar de la credibilidad del testimonio. Sobre esta cuestión, hemos declarado que "el retraso en la presentación de la denuncia no es causa o motivo que permita hacer dudar de la realidad de los hechos que son objeto de la denuncia. Hay que tener en cuenta que en estos casos de delitos sexuales no es causa que determine la existencia de dudas en la veracidad del testimonio que se produzca un retraso en denunciar los hechos, dado que concurren circunstancias relevantes, tales como que se trata de un familiar que es el que comete el delito de naturaleza sexual, el temor a que le sancionen por denunciar los hechos y las represalias de su entorno si consideran que miente, con el lógico rechazo que le puede suponer; además, en estos casos suelen existir amenazas por el autor para que no cuente los hechos" ( STS 351/2018, de 11 de julio).

   Por otro lado, debemos inadmitir las alegaciones sobre la falta de conclusiones del análisis del teléfono del recurrente. En efecto, el recurrente -como establece la sentencia de la Audiencia Provincial- reconoció que había borrado todas las conversaciones que mantuvo con la menor y que no conservaba ninguna. Esta circunstancia vino ratificada por la declaración del agente de Policía Nacional nº NUM001 quien, tras exponer el contenido del informe obrante en el folio 83 de las actuaciones, indicó que no se habían podido extraer conversaciones con la menor en su móvil lo que hacía pensar que habían sido eliminadas, si bien existían otras conversaciones con otras jóvenes.

   Tampoco podemos admitir las alegaciones sobre la falta de valoración del CD aportado como prueba documental. En efecto, la doctrina de esta Sala establece que el respeto del derecho fundamental a la presunción de inocencia exige ponderar los distintos elementos probatorios, tanto de cargo como de descargo, aunque no impone que esa ponderación se realice necesariamente de un modo pormenorizado abordando todas las alegaciones de descargo expuestas por la defensa, incluso las más inverosímiles, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo el control casacional verificar que se ha sometido a valoración la prueba de descargo practicada a instancia de la defensa y que se aprecie una explicación razonable de su resultado, en contraste con las pruebas de cargo ( STS 63/2016, de 8 de febrero). Y, precisamente, esto es lo que sucede en presente caso, en el que la Audiencia Provincial ha valorado de forma exhaustiva cada uno de los elementos probatorios que hemos expuesto, sin que le haya sido necesario para su razonamiento, entrar en el material probatorio que el recurrente considera imprescindible, a diferencia de lo que ha considerado la Audiencia Provincial en la sentencia.

   Al margen de lo anterior, debemos precisar que el recurrente -como se expresa en la sentencia de la Audiencia Provincial- admitió en el plenario haber mantenido conversaciones con la víctima a través de Messenger y por DIRECCION003, si bien posteriormente las borró de su teléfono móvil.

   Tampoco podemos admitir las alegaciones sobre la falta de un informe médico que acredite la producción de lesiones en la víctima. Sobre esta cuestión, la Audiencia Provincial puntualizó que el médico forense no consideró necesaria realizar una exploración médica de la menor habida cuenta del tiempo transcurrido desde los hechos.

   En cualquier caso, debemos puntualizar que ni el delito de abuso sexual ni tampoco el de agresión sexual requieren la producción de lesiones. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que "la violencia es un acto claro de empleo de la misma sobre el cuerpo de la víctima, no exigiéndose un acto causante de una lesión, sino el empleo coercitivo, utilizando un movimiento sobre una parte del cuerpo de la víctima por el que intente vencer su voluntad, como puede ser cogerle de las manos de forma fuerte para vencer su resistencia a llevar a cabo el acto sexual, o ponerse encima de la víctima tras haberla arrojado al suelo. No se exige un resultado lesivo con el empleo de la violencia, sino su mero uso sobre alguna parte del cuerpo de la víctima para someterla y vencer su oposición, por lo que valdría cogerle de las muñecas, o brazo de forma fuerte para que no se pueda mover, o escapar y atacar a su libertad sexual" ( STS 13/2019, de 17 de enero).

   Finalmente, debemos inadmitir las alegaciones del recurrente que cuestionan el valor probatorio de los informes de credibilidad del testimonio.

   Hemos manifestado que "los informes psicológicos sobre credibilidad, como pericias que son, consisten en la emisión de pareceres técnicos por parte de quienes tienen una especial preparación para ello, sobre datos obtenidos a través de la exploración del menor y analizados a partir de sus propios conocimientos empíricos y el auxilio de las técnicas propias de su disciplina. Dado su objeto, constituyen una herramienta que auxilia al Tribunal en la función valorativa que le corresponde, aunque no suplen la misma y carecen de efecto corroborador, salvo que constaten la presencia de rasgos sugerentes de la realidad del hecho objeto de prueba" ( STS 511/2019, de 28 de octubre).

   Se trata de una prueba que puede auxiliar la labor del Tribunal a la hora de valorar aspectos relacionados con sus "sus condiciones psicofísicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad, etc." ( STS 238/2011, de 21 de marzo).

   De igual manera, hemos mantenido que "este tipo de prueba nunca puede suplantar el papel del juzgador la pericial facilitará pautas para la valoración. Pero decidir si los hechos han sucedido o no, valorar ese testimonio junto con el resto de pruebas, otorgarle o no crédito es función que esta residenciada en el jugador. Éste no puede abdicar de esa tarea delegándola en el psicólogo que, por otra parte, si actúa con profesionalidad, no podrá asegurar la verdad o falsedad del testimonio. Tan solo indicará si con arreglo a los sistemas, protocolos y test valorativos convalidados concurren o no indicadores de fiabilidad o falta de fiabilidad" ( STS 717/2018, de 17 de enero).

   Las alegaciones del recurrente pretenden cuestionar en esta instancia el valor probatorio del informe pericial sobre credibilidad del testimonio. Sin embargo, esta pretensión no puede ser acogida por cuanto hemos manifestado que la prueba pericial es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada. En consecuencia, "el Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia" ( STS 19/2020, de 28 de enero).

   En definitiva, el recurrente pretende cuestionar en esta instancia la credibilidad de la víctima, testigos y peritos. Sin embargo, esta pretensión no puede ser atendida porque hemos manifestado que "el recurso de casación no autoriza a esta Sala a una nueva valoración de las razones ofrecidas por el acusado, la víctima, otros testigos o los peritos. No nos permite tampoco excluir la credibilidad que la Audiencia ha otorgado a uno u otro testigo y sustituirla por aquella que consideramos más atendible. No hemos presenciado las pruebas. Y si bien es cierto que el principio de inmediación no es garantía de acierto, también lo es que, en el presente caso, la exteriorización del iter discursivo del órgano decisorio no nos lleva a detectar, frente a lo que denuncia el recurrente, un discurso irrazonable, ilógico o contrario a las máximas de experiencia" ( STS 17/2021, de 14 de enero).

   En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: