ATS 665/2022, 16 de Junio de 2022

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 9 de febrero de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 71/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 30 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 762/2019, en la que se condenaba a Remigio como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y de multa de 303 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de veinte días de privación de libertad; junto con el pago de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el comiso del dinero y la sustancia estupefaciente incautada.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Remigio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha 7 de diciembre de 2021, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación por Remigio, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Natalia Martín de Vidales Llorente, con base en dos motivos:

1) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Como primer motivo de recurso, se denuncia, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

1. El recurrente afirma que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente y sin que se hayan valorado otras circunstancias, como la escasa cantidad de sustancias estupefacientes -propias del autoconsumo-, su actitud tras ser interceptado o que carece de antecedentes penales. Añade que la cantidad de dinero que portaba no supone indicio alguno de la actividad de venta, por los motivos que expone, y que la inexistencia de un contrato laboral o de una prueba pericial de consumo -no achacable al acusado, sino a su defensa- no pueden poner en entredicho su condición de consumidor de las sustancias que portaba. Considera, por todo ello, que debió acordarse su absolución por operatividad del principio "in dubio pro reo".

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, en síntesis, que a Remigio, sobre las 18:40 horas del día 30 de septiembre de 2019, le fueron incautadas por una dotación policial, en el interior de una bandolera, nueve bolsitas que contenían sustancia en polvo de color blanca y posteriormente, en el registro que le fue efectuado en dependencias policiales, se le halló otra bolsita que contenía sustancia en polvo de color blanca (muestras nº 1 a 9 y nº 11) que resultó ser la cantidad total de 4,979 gramos (cuatro mil novecientos setenta y nueve miligramos) de sustancia estupefaciente cocaína, con una pureza en cocaína base del 12,6% +- 1,0%, siendo la cantidad total de cocaína de 0,63 gramos (seiscientos treinta miligramos) +- 0,05 gramos, portando en la referida bandolera otra bolsita con una pieza marronosa (muestra nº 10) que resultó ser la cantidad de 1,727 gramos (mil setecientos veintisiete miligramos) de sustancia estupefaciente hachís, con una riqueza en THC del 34% +- 1%.

   Tales sustancias las tenía el acusado en su poder para poder cambiarlas en el mercando ilícito por dinero u objetos valiosos.

   Asimismo, le fue incautada al acusado, en el interior de su cartera, la cantidad de 520 euros procedentes de la actividad ilícita a la se venía dedicando.

   En el mercado ilícito, el gramo de cocaína estaría valorado en el mercado ilícito (sic) en 59 euros y el de hachís en 5 euros.

   El recurrente plantea, de nuevo, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo capaz de sustentar la realidad de los hechos por los que ha sido condenado, pretendiendo que prevalezca su versión a propósito de que las sustancias poseídas estaban destinada a su consumo.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de tal derecho fundamental se habría producido, señalando que la Sala a quo había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por las testificales de los agentes de policía que llevaron a cabo la intervención policial, junto con el hallazgo del dinero y las sustancias estupefacientes especificadas en el factum, para inferir razonablemente que las segundas estaban preordenadas al tráfico.

   De entrada, subrayaba el Tribunal de apelación que la sentencia de instancia valoró toda una serie de indicios acreditados, como eran: i) la cantidad de droga incautada, en especial, 10 papelinas de cocaína, con un peso neto de 4,979 gramos (+- 0,1); ii) el lugar donde se encontraron, en una bandolera o riñonera, frecuentemente utilizada para guardar las sustancias destinadas a la venta -en el caso 9 de las 10 papelinas intervenidas-; iii) la falta de acreditación de la condición de consumidor del acusado de las sustancias -cocaína y hachís-, por lo que no serían aplicables los baremos de consumo diario mínimo; y iv) la cantidad de dinero que portaba, 520 euros (fraccionados en billetes de 50, 20 y 10 euros) de los que no dio más explicación que "tenía ingresos propios", pero sin acreditar ningún trabajo o fuente de ingresos.

   Avalaba así el Tribunal Superior los razonamientos de la Sala de instancia, sin perjuicio de incidir en que no sólo se tuvo en consideración la cantidad de droga que poseía el acusado, sino otras tantas circunstancias acreditadas que afianzaban la inferencia, lógica y racional, de que las sustancias estaban preordenadas al tráfico.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones defensivas de forma razonada sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Por lo demás, sin que se discuta la posesión de las sustancias ni su correspondiente análisis, lo que se cuestiona por el recurrente es la inferencia de la Sala de instancia acerca de que el destino de la misma fuera el de la preordenación al tráfico. También la respuesta dada por el Tribunal Superior sobre esta cuestión es correcta, al señalar que la alegación sobre su destino al autoconsumo carecía de fundamento, dadas las circunstancias concurrentes.

   En definitiva, sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de que el destino de la sustancia aprehendida era su distribución a terceros, junto con la fragilidad de la tesis exculpatoria del acusado, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, habiendo señalado ambas Salas sentenciadoras los indicios tomados en consideración para así concluirlo, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, por lo que no cabe estimar la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   Por tanto, la inexistencia de una prueba acreditativa de su concreta participación directa en la venta de sustancia estupefaciente no implica vacío probatorio alguno, teniendo en cuenta, además, que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino también la tenencia o posesión preordenada a tales fines. En efecto, porque se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada, que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12).

   Con independencia de lo alegado por el recurrente, una interpretación conjunta de la prueba lleva razonada y razonablemente a la conclusión afirmada del destino al tráfico de las sustancias incautadas. La posesión de las mismas no es objeto de debate. Y la preordenación al tráfico surge de los indicios expuestos por ambas Salas sentenciadoras: cantidad, variedad y lugar donde se guardaban las sustancias estupefacientes, la posesión de una importante cantidad de dinero fraccionado sin prueba de su lícita procedencia y la ausencia de la más mínima corroboración de su alegada condición de consumidor.

   El recurrente insiste en que tales indicios son insuficientes, empleando una metodología fragmentaria que no valora la totalidad de los indicios, ni la idoneidad de los mismos en su conjunto. Análisis descompuesto y fraccionado de los diferentes indicios que, como dijimos en las SSTS 33/2011, de 26-1, 5883/2009, de 8-6, 527/2009, de 25-5, puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. La fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legitima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS 631/2013, de 7-6, 136/2016, de 24-2 que se citan por la STS 714/2018, de 16-1-19).

   Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosos casos, que la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal explicación, o la afirmación de una versión de los hechos claramente inverosímil, pueden ser valoradas como un elemento demostrativo de la inexistencia de una explicación razonable contraria a la versión de los hechos que resulta de la prueba de cargo disponible ( STS 761/2016, de 13-10, con cita de las SSTEDH de 8 de febrero de 1996 y de 20 de marzo de 2001).

   En definitiva, su dedicación al tráfico y la preordenación al mismo de las sustancias intervenidas, se infería no sólo de la cantidad de droga intervenida, sino también del hecho de que el acusado no es consumidor de dichas sustancias, tal y como subrayaban ambas Salas sentenciadoras. Y es que la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre).

   En efecto, esta Sala Segunda ha señalado que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico; y sólo en el primer caso deberá determinarse si la cantidad poseída supera o no la admisible para el mismo ( STS 1240/2001, de 3 de julio).

   Finalmente, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por el acusado.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

1. El recurrente considera que debió aplicarse el subtipo atenuado del art. 368.2 CP, dada la cantidad de sustancia intervenida (0,63 gramos de cocaína base) y las restantes circunstancias expuestas en el motivo anterior, particularmente por la ausencia de acto de venta alguno y de antecedentes penales. Considera, por lo dicho, que la pena impuesta es desproporcionada, atendida la escasa entidad del hecho (actividad relacionada con el "grameo" o menudeo) y las circunstancias personales invocadas.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. El recurrente reitera, en esencia, los alegatos que hiciese en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia desestimó los mismos sobre la base de que no concurrían los presupuestos jurisprudencialmente exigidos a tal fin, destacando que no cabía considerar que los hechos revistiesen escasa entidad.

En concreto, se apuntaba, como principales circunstancias a ponderar en el caso: i) a la cantidad de sustancia incautada -10 papelinas- de la que no consta que sea consumidor, lo que excluía el menudeo para sufragarse sus gastos por la toxicomanía; ii) a la cantidad de dinero en billetes fraccionados que portaba, como dato indicativo de una repetición en su conducta de menudeo y de la posesión de la misma para su difusión a muy diversas personas; iii) la poca pureza de cada una de las dosis preparadas y la similitud de los envoltorios, lo que reforzaría la anterior conclusión; y iv) la ausencia de la cumplida acreditación de sus restantes circunstancias familiares o personales, que pudiesen justificar la atenuación reclamada.

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. En cuanto al subtipo atenuado del art. 368.2 CP, se ha considerado que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17-6). En cuanto al primero, es un elemento que no se refiere a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad, hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" -sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...- ( STS 846/2013, de 12 -11). Mientras que, por lo que a las circunstancias personales del acusado se refiere, las del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal ( SSTS 1022/2011, de 10-10; 86/2012, de 15-2; 96/2012, de 22-2).

En el presente caso, como hacían constar las Salas sentenciadoras, el recurrente poseía un total de 10 papelinas de cocaína (4,979 gramos) y 1,727 gramos de hachís -de las que no consta su condición de consumidor-, además de 520 euros en efectivo, lo que reflejaba un evidente ánimo de lucro con su venta, sustancias que podrían haber alcanzado un precio total de 303 euros; por lo que los hechos no pueden considerarse de escasa entidad a la vista de la variedad y cantidad de droga intervenida, claramente preordenada al tráfico, y al importe económico referido ( STS 156/2018, de 4 de abril), pues representa un grave peligro para el bien jurídico protegido, la salud pública.

En conclusión, no cabía apreciar una actividad puntual y aislada, de las que se pudiesen calificar de mínima entidad, sino reiterada y plural. Conviene recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo, descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad, pues tal profesionalidad resulta incompatible con los presupuestos de aplicación del subtipo atenuado y que, como tal, exige que la venta sea expresiva de una conducta puntual ( STS 465/2018, de 15 de octubre).

Por otra parte, por lo que a las circunstancias subjetivas se refiere, tenemos dicho que sólo cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable ( STS 46/2015, de 10 de febrero).

No es esto lo que sucede en el presente caso, puesto que, como advertía la Sala de apelación, los hechos no pueden considerarse de escasa entidad a la vista de la cantidad de sustancias estupefacientes intervenidas, claramente preordenadas al tráfico, en tanto que la dosis mínima psicoactiva de la cocaína se sitúa en los 50 miligramos (0,05 gramos), y en relación al cannabis se fija en diez miligramos (0,01 gramos); por lo que mal puede considerarse que las sustancias estupefacientes intervenidas, incluso reducidas a su pureza (0,63 gramos de cocaína y 0,59 gramos de hachís), se aproximen a los supuestos próximos a la atipicidad.

Por otra parte, por lo que a las circunstancias subjetivas se refiere, tenemos dicho que estas se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social ( SSTS 46/2015, de 10 de febrero, o 769/2017, de 28 de noviembre).

Nada de esto nos consta, puesto que, como advertía el Tribunal Superior de Justicia, no se aportó ni un mínimo principio de prueba, con lo que solo constaría la ausencia de antecedentes penales alegada. Se erigía, pues, en una circunstancia personal aislada y claramente insuficiente para ponderar la operatividad del subtipo atenuado, según concluyeron las Salas sentenciadoras, dada la necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada ( STS 233/2003, de 21 de febrero).

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: