ATS 621/2022, 26 de Mayo de 2022

Por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 18 de enero de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 109/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 1336/2016, en la que se condenaba a Luis Francisco y Matilde como autores criminalmente responsables de un delito de estafa del artículo 251.2 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas para cada uno de ellos de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se les condenó al pago por mitad de las costas procesales.

Se condenó a ambos a indemnizar conjunta y solidariamente a Paula, con la cantidad de 233.954 euros, suma ésta de cuyo pago responderá KOLVENIK SL, como responsable civil subsidiaria . Con los intereses legales del artículo 576 LEC.

Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación por Luis Francisco y Matilde, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que, con fecha 15 de junio de 2021, dictó sentencia por la que se estimó parcialmente los recursos de apelación interpuestos, en el sentido de suprimir la responsabilidad civil impuesta y diferir la misma para el trámite de ejecución de sentencia.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interponen recursos de casación por el Procurador de los Tribunales Don Rafael Ros Fernández, en nombre y representación de Luis Francisco con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración del artículo 24.2 CE.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 251.2 CP en relación con el artículo 66 CP.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 251.2 CP.

4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 251.2 CP en relación con el artículo 66 CP.

5) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los artículos 21.6 y 66.1.2 CP.

6) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 251.2 CP en relación con el artículo 66 CP.

7) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 109 CP.

8) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 123 CP en relación con el artículo 240 LECrim

El Procurador de los Tribunales Don Rafael Ros Fernández presentó un recurso en nombre y representación de Matilde y de la sociedad KOLVENIK SL, con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 28 CP.

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 251.2 CP en relación con el artículo 66 CP.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 251.2 CP en relación con el artículo 66 CP.

4) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los artículos 21.6 y 66.1.2 CP.

5) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 251.2 CP en relación con el artículo 66 CP.

6) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 109 CP.

7) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 123 CP en relación con el artículo 240 LECrim.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo. La Procuradora de los Tribunales Doña Ana Belén Gómez Murillo, presentó escrito en nombre y representación de Paula, en el mismo sentido.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta.

Se analiza el primero de los motivos esgrimidos, al amparo del artículo 852 LECrim, por vulneración del artículo 24 CE.

1. El recurrente alega, por un lado, que no se practicó prueba que enervara su presunción de inocencia. La declaración de la perjudicada incurrió en contradicciones y no contó con ningún elemento corroborador; además, estuvo viciada de un motivo espurio, ya que la perjudicada estaba convencida de que había sido estafada por los recurrentes. Además, considera que la valoración que se realizó de la prueba fue irracional e ilógica. Insiste en que la perjudicada fue debidamente informada de la existencia de cargas y gravámenes sobre la casa.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declaró probado que alrededor de agosto de 2014, la denunciante Paula, que es invidente, contactó con la empresa KOLVENIK SL, a través del acusado Luis Francisco, al ofertar esa empresa a la venta un piso de protección oficial ubicado en Barcelona junto con una plaza de garaje y un trastero ubicados en la misma finca, formalizando finalmente un acuerdo de venta por el importe total de 237.120 euros, estando destinada la citada vivienda como única y principal residencia de la Sra. Paula. Como quiera que para tal fin era necesaria la obtención de un visado a emitir por la Agencia de lŽHabitage de Cataunya a favor de la Sra. Paula, se redactó un documento en el que está autorizado el acusado Luis Francisco para gestionar la consecución de ese visado.

   En fecha 5/8/2014, tuvo lugar la realización del contrato privado de compraventa entre la acusada Matilde, que actuaba en representación de la empresa KOLVENIK SL, de la que era administradora única y la denunciante Sra. Paula. En ese contrato se hacía constar que la compradora entregó en ese preciso momento cantidades a cuenta del precio del inmueble por un importe total de 47.424 euros (45.600 euros más 1.824 por concepto de 4% de IVA), posponiéndose el resto del pago del precio al momento del otorgamiento de la escritura de compraventa.

   En el pacto quinto del mentado contrato de compraventa se hacía constar literalmente que "la vivienda objeto de este contrato de compraventa se transmitirá libre de cargas y gravámenes, así como de ocupantes y arrendatarios, sin perjuicio, en su caso de las notas de afecciones fiscales derivadas de operaciones de obra nueva, horizontal o finalización de obra".

   Al tiempo de firmar ese contrato de compraventa, pesaba sobre esa concreta vivienda una hipoteca por importe de 140.194 euros en favor de la empresa NAVASA CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS SL, de cuya existencia no fue informada la denunciante.

   Desde entonces, la denunciante Sra. Paula, a petición de los acusados que siguieron sin informarle de la existencia de las cargas que pesaban sobre la vivienda y que le decían que no había ningún problema y que la operación seguía adelante, fue abonando a la vendedora KOLVENIK SL las cuantías restantes hasta completar el total precio convenido en el contrato de compraventa. Así, el día 4/11/2014, entregó a los acusados la suma de 65.500 euros y el día 7 del mismo mes de noviembre, les hizo entrega de la suma de 121.000 euros, mediante sendas transferencias bancarias realizadas en la correspondiente cuenta bancaria de la dicha promotora.

   Tras recibir las dichas cantidades dinerarias que completaban el precio pactado, los acusados, en el mes de enero de 2015, entregaron las llaves de la vivienda a la denunciante, tras haberse realizado, a encargo de ésta, diversas obras de reforma para acomodarla a sus necesidades.

   Debido a retrasos habidos en la obtención del visado, no pudo elevarse a público el contrato privado de compraventa, pese a estar completamente pagado el precio, convocando éstos a la perjudicada en la notaría, donde los acusados, a través de la sociedad KOLVENIK SL y reiterando su ánimo de hacer suyo definitivamente el precio recibido sin realizar contraprestación alguna en favor de aquella, hicieron creer a la denunciante que iban a firmar la escritura pública de la compraventa, cuando lo que en realidad estaba firmando era un documento público por el que aquellos reconocían adeudar a la denunciante el importe de 233.954 euros (derivados del precio del piso), constituyendo en garantía de dicho pago una hipoteca respecto del mismo piso.

   La denunciante, a causa de su ceguera no pudo leer ni comprobar personalmente el contenido íntegro, no siendo debidamente informada ni por los acusados, ni por la notaria autorizante, de que en la dicha escritura de reconocimiento de deuda se hacía constar la existencia de una hipoteca previa en favor de la entidad NAVASA CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS SL por importe de 420.580 euros, que no estaba saldada y de la que respondían los acusados con el piso hasta un importe de 140.194,20 euros. La denunciante firmó esa escritura en la falsa creencia de que se trataba de que era la escritura de compraventa de la vivienda y de que recibía la misma libre de cargas.

   En fecha de 21/3/2016, fue concedido a la denunciante el visado de la Agencia de lŽHabitage, sin que los acusados, a día de hoy, y a pesar de estar obligados a ello contractualmente, hayan procedido a otorgar la escritura pública de compraventa y hayan procedido tampoco a levantar la dicha hipoteca en favor de NAVASA CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS SL, que gravaba la vivienda y que está siendo ejecutado judicialmente.

   Se declaró igualmente probado que la denunciante (que reclama en la presente causa la recuperación de dicho dinero) ha promovido el procedimiento ordinario civil nº 444/18 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona, en el que ha recaído sentencia en fecha 18/2/2019, condenando a KOLVENIK SK a elevar a escritura pública el contrato de compraventa de fecha 5/8/2014 y a cancelar los gravámenes que pesan sobre la vivienda adquirida por la denunciante (allí demandante).

   En las alegaciones del recurso, el recurrente muestra su oposición con la valoración de la prueba efectuada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, tras realizar un análisis exhaustivo de la valoración de la prueba practicada en la instancia, considera que la culpabilidad del acusado se funda en prueba legalmente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio, bastante y que fue valorada de manera racional.

   Y llega a esta conclusión valorando, por un lado, la declaración de la perjudicada que, en todo momento desde el inicio del proceso, insistió en que no había sido informada de la existencia de una hipoteca. Esta declaración fue considerada veraz y verosímil y, de hecho, vino corroborada por las declaraciones testificales de otros compradores de viviendas de la misma promoción que afirmaron no recordar que se les hubiera informado sobre la existencia de una hipoteca. Sobre la ocultación de la hipoteca en el momento posterior (cuando acudió a la notaría), la perjudicada declaró que creía que iba a firmar la escritura de compraventa de la vivienda y que la recibía libre de cargas e insistió en que no se habló de ninguna hipoteca.

   Esta declaración de la perjudicada, conforme a la cual creía que acudía a la notaría a la firma de compraventa, viene corroborada por elementos externos, como los correos electrónicos intercambiados entre ella y el recurrente. De dichos correos se desprende que el objeto de acudir a la notaría era para otorgar la escritura de compraventa. Continúa la sentencia de apelación recordando el segundo elemento corroborador, que es el pago por parte de la denunciante de la minuta notarial (cosa que hizo en la creencia de que firmaba la compraventa y que no hubiera hecho de haber sabido que se trataba de un reconocimiento de deuda). Por último, declaró un testigo a quien acudió la perjudicada a dar de alta los suministros de la vivienda y llevó para ello la escritura, creyendo que se trataba de la escritura de compraventa, cuando, en realidad era la del reconocimiento de deuda.

   En definitiva, concluyó el órgano de apelación que la declaración de la perjudicada había cumplido con los parámetros exigidos por la Jurisprudencia de esta Sala para ser prueba de cargo y que la prueba practicada había sido suficiente y valorada conforme a la lógica y la razón.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Se inadmite, por todo ello, este motivo de conformidad con lo previsto en el artículo 885.1 LECrim.

Se analizan conjuntamente los motivos segundo y tercero esgrimidos por el recurrente por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 251.2 CP en relación con el artículo 66 CP.

1. El recurrente sostiene que en el contrato privado se recoge que el inmueble se transmitirá libre de cargas en el momento de la elevación de la compraventa en escritura pública o de entrega de las llaves; y que, las disposiciones patrimoniales que realizó la denunciante fueron anteriores al supuesto engaño. Alega, además, que no hubo engaño bastante y que se incumplió con el principio de autorresponsabilidad, puesto que la víctima debería haber sido más diligente y haber comprobado la posible existencia de cargas en el Registro de la Propiedad.

2. No puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

3. Estos motivos, tal y como señaló el órgano de apelación, no pueden tener acogida.

El artículo 251.2º CP, en su primer inciso, castiga al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma. Exige, pues, como elementos, en primer lugar, la existencia de un negocio de disposición sobre una cosa, mueble o inmueble; en segundo lugar, que sobre la misma exista una carga; y, en tercer lugar, que el autor la oculte, bien afirmando que no existe o bien omitiendo comunicarla a la otra parte. De la propia descripción típica resulta que ese comportamiento ha de ser doloso. Es decir, el autor debe conocer la existencia de la carga y dirigir su voluntad a su ocultación. (...) En esta modalidad de estafa, como en la estafa tipo, la concurrencia del engaño es inexcusable, y se materializa con el vocablo "ocultando" la existencia del gravamen, que, a su vez implica el carácter doloso de la acción al tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto del contrato ( STS 355/2021, de 14 de abril).

Por tanto, como indica la sentencia de segunda instancia y a la vista de la Jurisprudencia expuesta, se dieron los elementos del delito de estafa. Por un lado, existió un negocio de disposición sobre un bien inmueble; sobre este inmueble existía una carga consistente en la hipoteca y la existencia de esta hipoteca no fue comunicada por los recurrentes, que la conocían, a la perjudicada. En definitiva, ocultaron a la compradora la existencia de una carga sobre la vivienda objeto de adquisición.

La alegación relativa a que los desplazamientos patrimoniales tuvieron lugar antes de la elevación a público y que, por tanto, no hubo engaño, la sala de apelación la resuelve adecuadamente. En tanto en cuanto la conducta de ocultación se mantuvo durante toda la relación negocial entre los recurrentes y la perjudicada, puesto que desde el inicio de las conversaciones se ocultó la existencia de la carga, se puede afirmar que hubo engaño bastante. El gravamen hipotecario no fue revelado ni cuando se realizó el contrato privado de compraventa, ni cuando se otorgó la escritura pública de reconocimiento de deuda (que la perjudicada firmó en la creencia de que se trataba de la escritura de compraventa). Ambos recurrentes ocultaron una información esencial sobre la compraventa y cuyo desconocimiento llevó a la perjudicada a realizar los actos de disposición.

Sobre la suficiencia del engaño y el incumplimiento de los deberes de autoprotección, hemos declarado que el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita o, lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla, sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción, cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado ( STS 109/2020, de 11 de marzo) .

Con arreglo a la jurisprudencia citada, el órgano de segunda instancia concluyó, acertadamente, que el engaño sí había sido bastante. Y ello, porque la perjudicada actuó en la confianza de que no iba a ser defraudada. Dada, además, su condición de invidente, tuvo que confiar en lo que le indicaron los recurrentes en todo momento y, también después, en la notaria, de manera que no tenía forma de saber, cuando firmó el contrato privado de compraventa, que el inmueble estaba en realidad, gravado con una carga hipotecaria. No se trató de un engaño burdo o fantástico incapaz de mover la voluntad de una persona media, sino que se trató de un engaño consistente e idóneo para producir error en el sujeto pasivo.

Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 847.1.b) LECrim.

Se analiza el cuarto motivo esgrimido por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 251.2 CP en relación con el artículo 66 CP.

1. El recurrente alega que no hay razón para la imposición de una pena próxima al máximo, pese a que no concurren circunstancias agravantes.

2. La individualización de la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución, pudiendo comprobarse en el recurso de casación si la decisión del Tribunal de instancia viene acompañada de la necesaria motivación y si ésta se construye con criterios razonables. ( SSTS 116/2007 y 544/2007). Hemos apuntado en diversos pronunciamientos que esa necesidad de motivación alcanza a la determinación concreta de la pena, aunque hemos destacado también que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( STS 404/2014, de 19 de mayo).

3. Esta alegación resultó acertadamente desestimada por el Tribunal Superior, que consideró que la Audiencia Provincial había procedido a una correcta individualización de la pena, optando, en aplicación de lo dispuesto por el art. 66.1.6º CP, al valorar las circunstancias concurrentes y, concretamente, la elevada cantidad defraudada, así como al hecho de que la perjudicada fuera invidente, todo lo cual reviste la conducta de una especial gravedad.

Nuevamente la decisión del Tribunal Superior merece refrendo en esta instancia, procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

En este caso, el recurrente fue condenado como autor de un delito de estafa impropia del artículo 251.2 CP que tiene prevista una pena de entre uno y cuatro años. La pena que se le impuso al recurrente fue de tres años con base en los motivos que acabamos de citar.

Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

Se inadmite, por todo ello, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

Se analiza el quinto motivo esgrimido por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, en relación con el artículo 21.6 CP.

1. El recurrente denuncia que no se haya apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, ya que el Ministerio Fiscal tardó diez meses en presentar su escrito de acusación (desde el dictado del auto de PA); transcurrió un año y ocho meses desde que se remitió la causa a la Audiencia Provincial y hasta que se dictó el auto de admisión de pruebas y transcurrieron seis meses desde el señalamiento hasta la celebración del juicio.

2. De acuerdo con la STS de 21/02/2011 para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebida como muy cualificada, el periodo que se computa a los efectos de determinar lo extraordinario de su duración, debe ser acompañado de la valoración de "especialmente extraordinario" o de "superextraordinario", a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6 del C. Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

3. Este motivo ha de ser inadmitido, como ya indicó el órgano de apelación.

Recoge la sentencia de segunda instancia que las paralizaciones denunciadas no son tales. Así, el período más largo de los denunciados por el recurrente no fue un período de paralización, sino que la Audiencia Provincial devolvió las actuaciones al Juzgado de Instrucción para subsanar la omisión del escrito de calificación del responsable civil subsidiario y dos meses después, se volvieron a elevar las actuaciones a la Audiencia Provincial.

Los otros dos períodos señalados por el recurrente no revisten el carácter de extraordinarios y desproporcionados que exige la Jurisprudencia de esta Sala para la apreciación de la atenuante pretendida.

Se inadmite por todo lo expuesto este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

Se analiza el sexto motivo esgrimido por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por incorrecta aplicación del artículo 251.2 CP en relación con el artículo 66 CP.

1. El recurrente reitera los mismos argumentos que en su cuarto motivo. Considera que no existe motivo que justifique imponer una pena superior a la mínima de la mitad superior.

2. Por haber dado respuesta a este motivo en el razonamiento tercero de esta resolución, nos remitimos a él.

Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

Se analiza el séptimo motivo esgrimido por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los artículos 109 y siguientes CP.

1. El recurrente alega que no procede un pronunciamiento de la responsabilidad civil derivada del delito, puesto que la perjudicada se reservó el ejercicio de las acciones civiles e instó la reclamación del pago por la vía civil.

2. La reserva, en todo caso, debe constar de forma expresa ( art. 112 LECrim) y con la claridad necesaria para que el órgano judicial no albergue ninguna duda sobre la intención del interesado de no ejercer su derecho en el proceso penal, pues de lo contrario, dicho perjudicado no podrá alegar después que la responsabilidad privada se resolvió en el procedimiento punitivo siendo su voluntad la de instar un juicio civil. Forma expresa que determina su incompatibilidad con declaraciones de ambigua y equívoca significación. Consecuentemente la formulación de demanda precedente en la jurisdicción civil no puede equipararse a renuncia de su ejercicio en la jurisdicción penal a menos que tal renuncia sea expresa; y cuando deviene después el ejercicio ulterior conjunto de la acción civil y penal en esta jurisdicción, permite una inferencia más lógica, cual es el deseo de transitar simultáneamente en las dos jurisdicciones, al margen de las consecuencias que de ello se deriven. Es decir, ni es dable interpretar por ese ejercicio previo una voluntad inequívoca de renuncia a su ejercicio en la vía penal, ni la el ordenamiento prevé tal consecuencia para ese ejercicio ( STS 414/2016, de 17 de mayo).

3. Este motivo no puede ser admitido.

El Tribunal Superior de Justicia acordó diferir a la ejecución de la sentencia apelada la determinación de la responsabilidad civil en reparación de los daños y perjuicios derivados de la infracción penal, de forma que entonces se pudiera valorar el alcance y efectividad de la sentencia dictada en la jurisdicción civil.

La realidad, y sin necesidad de entrar en tales cuestiones, es que la perjudicada no se reservó el ejercicio de las acciones civiles en los términos exigidos por esta Sala. En su declaración ante el Juzgado de Instrucción manifestó querer reclamar en virtud del artículo 109 CP y asimismo quedó recogido en el escrito de acusación presentado por su defensa. Por otro lado, en la sentencia de instancia consta que la acusación particular solicitó la indemnización de 233.924 euros por el importe del precio pagado.

Bien es cierto, como señala la parte recurrente, que por la perjudicada se inició un procedimiento civil y así lo recoge también la sentencia condenatoria dictada por la Audiencia Provincial. Pero el petitum no es común, ya que en el procedimiento civil se solicita que se declare el levantamiento de las cargas y a la elevación a público del contrato de compraventa y, sin embargo, en el procedimiento penal se solicitó una indemnización por el importe del precio abonado, sin haber obtenido contraprestación.

En cualquier caso, el órgano de apelación, en previsión del posible riesgo que podía existir de que existiera un enriquecimiento injusto a favor de la denunciante, estimó el recurso de apelación interpuesto y dejó sin efecto la fijación concreta de la indemnización, acordando diferir la decisión al trámite de ejecución de sentencia.

Por todo ello, no se puede inferir, como pretende el recurrente que la acusación particular hiciera un "uso implícito de la facultad consagrada en el artículo 109.2 CP"; ya que el ejercicio de tal facultad ha de ser expreso, explícito e indubitado y, en cualquier caso, no se solicitó lo mismo.

Procede, por tanto, la inadmisión de este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

Se analiza el octavo motivo esgrimido por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim por incorrecta aplicación del artículo 123 CP y 240 LECrim.

1. La parte recurrente denuncia que se le impusieron las costas indebidamente. Denuncia haber sido acusado por tres delitos y condenado sólo por uno de ellos y, no obstante, se le condenó al abono de la totalidad de las costas y no de 1/3.

2. La jurisprudencia de este Tribunal ha declarado reiteradamente, de forma clara y concisa, que, en principio, las cosas procesales han de distribuirse conforme al número de delitos de enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados; y que, cuando los condenados sean absueltos de uno o varios delitos y condenados por otro u otros, las cuotas correspondientes a las infracciones de las que han sido absueltos deberán declararse de oficio. En todo caso, y a estos efectos, ha de estarse a las acusaciones mantenidas en las conclusiones definitivas.

   Ahora bien, conforme expresa la sentencia de esta Tribunal número 459/2019, de 14 de octubre, por delitos enjuiciados debe entenderse hechos punibles y no calificaciones diferentes. En este sentido se explica que "La distribución de las costas cuando existen varios penados y/o varios delitos -objeto procesal plural objetiva o subjetivamente- admite dos sistemas: reparto por delitos o por acusados.

   La jurisprudencia se ha decantado por la fórmula basada en una fragmentación de las costas según el número de delitos enjuiciados -hechos punibles y no calificaciones diferentes: lo que tiene aquí relevancia pues obliga a dividir por hechos y no por tipificaciones esgrimidas-. Dentro de cada delito -hecho penalmente relevante- se divide entre los que han sido acusados como partícipes de cada uno para declarar de oficio la parte correspondiente a los absueltos y condenar a su respectiva fracción a los condenados." ( STS 516/2019, de 29 de octubre).

3. Este motivo no puede tener acogida.

   El órgano de apelación, con base en la Jurisprudencia de esta Sala que acabamos de mencionar, desestima este motivo sobre el fundamento de que el hecho punible que se le imputaba a la parte recurrente y por el que se le condena es uno único. Efectivamente, se trató de un único hecho punible, calificado por el tribunal de instancia como un delito de estafa impropio; pero no hubo, como pretende el recurrente, varios delitos que se le atribuyeran y uno sólo por el que se le condenara, quedando absuelto de los otros dos. Sólo en ese caso, hubiera sido posible la condena a 1/3 de las costas, de conformidad con la Jurisprudencia descrita. Lo que está pretendiendo la parte es computar como delitos lo que no son sino calificaciones diferentes por las partes acusadoras de unos mismos hechos delictivos.

   La Jurisprudencia de esta Sala ha sido consistente en este sentido al decir que "para el cómputo de las costas deben tenerse en cuenta el número de delitos enjuiciados, pero entendidos como hechos punibles, no como calificaciones diferentes" ( STS 676/2014, de 15 de octubre).

   Como acabamos de exponer, en el caso que nos ocupa, existe un único hecho punible calificado, finalmente, como un delito de estafa impropia, pero no existe una pluralidad de delitos, dentro de los cuales, el recurrente haya resultado absuelto de alguno de ellos.

   En consecuencia, las cuestiones planteadas por la parte recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

   RECURSO DE Matilde y KOLVENIK

El primero de los motivos se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por aplicación indebida del artículo 28 CP.

1. La recurrente sostiene que ella no tuvo intervención en los hechos y que ha sido condenada, simplemente, por ser la administradora formal de KOLVENIK y, porque, en tal condición, suscribió el contrato privado de compraventa de 5/8/2014 y la escritura de reconocimiento de deuda. Insiste en que fue su hijo Luis Francisco quien tuvo participación en los hechos, y repasa cada una de las declaraciones para concluir que ella se limitaba a realizar tareas de auxilio administrativo y a firmar lo que su hijo le indicaba.

2. Nos remitimos al apartado B) del primer razonamiento de esta resolución.

3. Este motivo no puede ser atendido. Tal y como ya indicó el órgano de apelación, la recurrente no fue condenada, meramente, por su condición de administradora, sino porque, de la prueba practicada, quedó acreditada su intervención en los hechos.

Por un lado, recuerda el órgano de apelación, que la recurrente reconoció en la vista haber firmado el contrato privado y la escritura de reconocimiento de deuda en su condición e administradora, y así consta documentalmente. Asimismo, declaró estar al corriente de toda la operativa de la venta de la promoción de viviendas; de que la perjudicada había abonado la totalidad del precio del inmueble y de que existía una hipoteca que gravaba el inmueble.

Esta declaración y este reconocimiento coincidían con las manifestaciones de la perjudicada, así como con la testifical del Sr. Bernardino; ambos declararon haber acudido en diversas ocasiones a la tienda en la que trabajaba la recurrente para pedirle explicaciones después de la firma del reconocimiento de deuda.

En definitiva, concluimos que el órgano de apelación confirmó que la prueba valorada por el de instancia había sido suficiente y su valoración, adecuada. La condena de la recurrente no se fundamentó en la imputación de una responsabilidad objetiva por su condición de administradora, sino en las pruebas practicadas en el acto del juicio que acreditaron su autoría.

En consecuencia, las cuestiones planteadas por la parte recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Se inadmite, por todo ello, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim por incorrecta aplicación del artículo 251.2 CP, en relación con el artículo 66 CP. Se analiza conjuntamente con el motivo cuarto en el que la recurrente denuncia, también, la desproporción de la pena impuesta.

1. La recurrente alega que la pena es desproporcionada y no está suficientemente individualizada. Denuncia que, no habiendo intervenido activamente en los hechos, es desproporcionado que su pena sea la misma que la de su hijo, que fue el autor real.

2. Nos remitimos al apartado B) del segundo razonamiento.

3. Esta alegación tampoco puede ser admitida. Tal y como ya señaló el órgano de apelación, no existe el vicio denunciado. La pena impuesta se encuentra dentro del margen legal y la imposición de una pena superior a la mínima fue justificada por el órgano de instancia por la gravedad de los hechos y el aprovechamiento de la minusvalía de la perjudicada.

Tal y como ha quedado expuesto en el razonamiento anterior, la recurrente fue condenada en calidad de autora por la existencia de pruebas que acreditaban su participación como tal. No intervino de manera distinta o con menor relevancia que el otro recurrente y, por tanto, todo aquello que ha quedado expuesto respecto de éste en el razonamiento segundo de esta resolución es también aplicable a la actual recurrente.

Por ello, nos remitimos al mencionado razonamiento.

Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

El tercer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por inaplicación indebida del artículo 21.6 CP.

1. La recurrente denuncia que no se aplicara la atenuante de dilaciones indebidas, a pesar de que transcurrieron casi cuatro años entre la incoación de la causa y la celebración del juicio. Señala, asimismo, los mismos períodos de paralización que el otro recurrente.

2. Nos remitimos al razonamiento cuarto de esta resolución, por haber dado ahí respuesta a esta alegación.

Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

El quinto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 109 CP y siguientes.

1. La recurrente denuncia que, a pesar de que la perjudicada hiciera uso de su reserva de acciones civiles y presentara una reclamación por la vía civil, en la sentencia penal también se le impone una responsabilidad civil. Solicita, ahora, que se deje sin efecto tal pronunciamiento.

2. Por haber dado respuesta a este motivo en el razonamiento sexto de esta resolución, nos remitimos a él.

Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

El sexto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del artículo 123 CP y 240 LECrim.

1. La recurrente sostiene que, en tanto en cuanto sólo se le ha condenado por uno de los delitos, la condena en costas debía haber sido de la mitad de una tercera parte.

2. Nuevamente, por haber dado respuesta a este motivo en el razonamiento séptimo de esta resolución, nos remitimos a él.

Se inadmite, por tanto, este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: