STS 591/2022, 15 de Junio de 2022

El Juzgado de Instrucción núm. 19 de Valencia, incoó procedimiento abreviado núm. 1412/2015, por presuntos delitos continuados de falsificación en documento mercantil y estafa agravada, en relación de concurso ideal, contra Pelayo, Covadonga, Valeriano, Abel, Esmeralda, Montserrat y Agapito. Una vez conclusas las actuaciones las remitió para su enjuiciamiento a la sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, que incoó PA 66/2019, y con fecha 30 de marzo de 2020, dictó Sentencia núm. 155, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Por conformidad de las partes en el acto de Juicio Oral, y con las precisiones respecto de las cuantías que se razonarán en los fundamentos jurídicos de esta sentencia, se declara probado:

PRIMERA.- El acusado Pelayo nacido el NUM000-1974 con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, durante el periodo comprendido entre finales del año 2010 hasta principios del año 2015 con la intención de procurarse un beneficio económico efectuó en la ciudad de Valencia y en Alboraya una serie de operaciones financieras aprovechando su trabajo de comercial y asesor financiero en la Compañía de Seguros AXA, los primeros años mediante un contrato formalizado con la referida entidad y después recibiendo tras su baja voluntaria en diciembre de 2013 la correspondiente comisión según los contratos firmados con sus diferentes clientes, quienes actuaban confiados en la gestión llevada a cabo por el acusado en base a la relación de amistad y en algún caso familiar que les unía, así como ante la pretendida cobertura de seguridad ofrecida por la entidad AXA, en la que el acusado manifestaba trabajar respaldando así el éxito de sus ilícitas operaciones.

De la realización de las acciones fraudulentas realizadas por Pelayo, se benefició su entonces esposa Covadonga nacida el NUM002-1975 con DNI NUM003 y sin antecedentes penales, con la construcción de un chalé de gran valor en Alzira.

La mecánica seguida por el acusado Pelayo consistía en embaucar a los futuros clientes en inversiones sobre productos financieros de AXA respecto de los que aseguraba la obtención de una alta rentabilidad, utilizando para ello los documentos mercantiles con el logotipo de la compañía y sus sedes laborales en Valencia en los encuentros concertados para procurar mayor solvencia; desviando seguidamente a espaldas de esta empresa las importantes cantidades de dinero entregadas por tales clientes perjudicados a otras cuentas bancarias que el propio acusado abría a nombre de los mismos sin su conocimiento, y que después controlaba a su antojo en calidad de supuesto autorizado.

Las referidas cuentas fueron abiertas por Pelayo en la entidad BANCO MARE NOSTRUM (anterior "CAIXA PENEDES", posterior "CAJA MURCIA" y "BANKIA S.A"), en sus oficinas de Valencia nº 0340 y de Alboraya nº 0365, con la participación no intencionada de sus respectivos directores Valeriano nacido el NUM004-1968 con DNI NUM005 y Abel nacido el NUM006-1969 con DNI NUM007, así como de las sucesivas subdirectoras de esta última oficina Esmeralda nacida el NUM008-1973 con DNI NUM009, Montserrat nacida el NUM010-1974 con DNI NUM011, y del gestor comercial Agapito nacido el NUM012-1971 con DNI NUM013, quienes por error invencible de su ilicitud intervinieron en la apertura de cuentas bancarias y documentos de autorizaciones a petición de Pelayo en quien confiaban.

De este modo el acusado Pelayo en fecha 5-12-2011 y en febrero de 2012 recibió de Bruno las sumas de 34.000 euros y 100.000 euros mediante transferencia a su cuenta bancaria y entrega de cheque con el fin de destinarlas a inversiones financieras que aquel denominó "Depósito Flexible"; dinero que el acusado incorporó a su patrimonio abriendo una cuenta a nombre del Sr. Bruno sin su autorización en el BANCO MARE NOSTRUM de Alboraya, con la intervención de la Subdirectora de la oficina Esmeralda quien desconocía la trama urdida; fingiendo durante los primeros años la existencia de la inversión mediante el ingreso de los intereses pactados en las cuentas personales del Sr. Bruno. El perjuicio causado al Sr. Bruno y por el que reclama asciende a 111.346 euros.

En fechas 27-9-2013, 30-9-2013 y 28-1-2014, la esposa del anterior Teresa entregó a Pelayo con idéntico propósito de inversión, las sumas de 150.000, 50.000 y 11.000 euros respectivamente, cantidades que le fueron transferidas a una cuenta que abrió a nombre de la misma en la sucursal del BANCO MARE NOSTRUM de Alboraya sin su autorización, con la intervención no intencionada de la entonces Subdirectora Montserrat quien desconocía la trama urdida por el acusado; así como 75.000 euros ingresados directamente en una cuenta de la que el citado Pelayo era titular en el Banco Popular. El perjuicio causado a la Sra. Teresa asciende a 276.061,25 al descontar de 278.396,25 euros ingresos en efectivos por importe de 2335 euros.

El acusado Pelayo valiéndose de la relación de íntima amistad que su esposa mantenía con Lina consiguió que esta le entregara en octubre de 2010, a través de tres cheques, la cantidad de 1.089.662'27 euros (procedente de la venta de una farmacia de la que era titular) con el fin de invertir dicha suma en productos financieros de AXA, procediendo en el año 2012 sin su consentimiento a efectuar el rescate de dos pólizas a su nombre por importe de 150.000 euros falsificando para ello su firma, e ingresando el dinero recibido en otra cuenta a nombre de la Sra. Lina que abrió sin su autorización en la oficina nº 0365 de Alboraya del BANCO MARE NOSTRUM y que él mismo controlaba, interviniendo en dicha actuación el Director de esa sucursal Valeriano quien desconocía la trama urdida, disponiendo Pelayo en su propio beneficio del dinero ingresado.

La Sra. Pelayo recibió mediante diversas transferencias a otras cuentas de las que también era titular la cantidad de 471.935,20 euros. Y además de dicho importe la Sra. Pelayo recibió la suma de 40.468,32 euros procedente de la cuenta que el acusado tenía abierta en el Banco Popular. Todo ello hace un perjuicio económico de 540.889,31 euros.

Igualmente el acusado Pelayo en el año 2011 recibió de la madre de la anterior Gracia la suma de 235.054'85 euros para que la invirtiera en los mismos productos de AXA, asegurando también la obtención de importantes beneficios; y en enero del año 2013 recibió igualmente por parte de la hermana de Lina, Jacinta, la suma de 207.900 euros, abriendo varias cuentas a nombre de las citadas, cuentas que Pelayo controlaba a su antojo disponiendo del dinero ingresado en su propio beneficio.

Gracia recibió la suma de 80.626,85 euros por lo que el perjuicio económico causado fue de 154.428 euros.

En fecha 22 de julio de 2014 el acusado Pelayo asesoró a Juan Antonio (administrador único de "MECANIZADOS GARRIGUES S.L") en la conveniencia de expedir sendos talones en los que figuraba este último como beneficiario, por importes de 20.000 y 15.000 euros, con el fin de realizar un reparto de beneficios entre los socios: el mismo Sr. Juan Antonio y su esposa como socia minoritaria; talones que le fueron entregados en esa fecha al propio acusado para que los ingresara en la cuenta del Sr. Juan Antonio, pero que en contra del mandato recibido y como ya había previsto desde un primer momento ingresó en sus propias cuentas bancarias abiertas en el BANCO MARE NOSTRUM en perjuicio de aquel, falsificando a tal efecto su firma en el endoso, y con la intervención no intencionada del Gestor Comercial de dicha entidad Agapito quien desconocía la trama urdida por el acusado.

Además el acusado en fechas próximas sin autorización alguna del Sr. Juan Antonio, dispuso de la suma de 460.000 euros que este recibió en concepto de préstamo ICO a través del Banco Popular por la adquisición y amortización de una maquinaria, abusando de la confianza generada al conocer las claves de las operaciones por internet; llegando más tarde a ofrecerle con ese dinero la compra de fondos de inversión de AXA de los que prometía obtener una rentabilidad del 8% y realizando con su aceptación los correspondientes traspasos de cuentas.- No obstante el acusado utilizó la cuenta a nombre de "MECANIZADOS GARRIGUES S.L" donde figuraba el ingreso del referido préstamo para sus fines fraudulentos, realizando numerosos traspasos de fondos a otra cuenta privada del Sr. Juan Antonio, que abrió a su nombre en la sucursal de Alboraya del BANCO MARE NOSTRUM y que luego el acusado utilizaba para el pago de intereses a otros clientes o en beneficio propio, ocasionando al citado un perjuicio económico derivado de la reclamación del dinero prestado.

También realizó Pelayo igual actuación con la entrega en diciembre de 2014 de un pagaré por valor de 72.600 euros, que le fue entregado por el Sr. Juan Antonio para el pago de parte del precio por la compra de una segunda máquina, dinero que igualmente hizo suyo.

La cantidad reclamada finalmente por el Sr. Juan Antonio en concepto de total perjuicio económico causado asciende a 354.204'05 euros.

Por último el acusado guiado por idéntico ánimo en el mes de febrero de 2014 aprovechando el conocimiento que tenía sobre la existencia de un seguro de vida en la Compañía AXA a nombre de su hermano, y una vez producido su fallecimiento, gestionó a espaldas de la esposa de este y beneficiaria Sacramento el cobro correspondiente de la póliza cifrado en 100.000 euros, fingiendo en el documento del recibo la firma de su cuñada sin su consentimiento, y transfiriendo el dinero a una cuenta que abrió a nombre de la Sra. Sacramento sin su autorización en la oficina del BANCO MARE NOSTRUM nº 0340 sita en la Avenida General Avilés de Valencia y que él mismo controlaba, con la intervención del Director de esa sucursal Abel quien desconocía igualmente la trama urdida por el acusado.

El acusado Pelayo ha confesado recientemente su participación en los hechos imputados, haciendo así mismo entrega de la suma correspondiente a la fianza depositada en el Juzgado en concepto de responsabilidad civil.

Covadonga aporta en igual concepto el chalé de su propiedad sito en Alzira con un valor estimado de 400.000 euros, respondiendo a título lucrativo hasta ese límite"

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:

Condenar a Pelayo como autor de un delito continuado de falsificación en documento mercantil de los artículos 392-1, 390, 1- 3º y 74 del Código Penal, un delito continuado de estafa agravada, de los artículos 248-1, 250- 1, 5º y 6º, y 74 del Código Penal; relacionados ambos delitos en concurso ideal del artículo 77 del Código Penal (en su redacción anterior a la reforma por L. O 1/ 2015 de 30 de marzo) concurriendo las circunstancias atenuantes de reparación del daño causado y analógica de confesión ( artículo 21-5ª, 7ª y 4ª del Código Penal) a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de SEIS MESES con cuota diaria de 6 euros (con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, artículo 53-1 del C.P) y Abono de 1/7 parte de las costas procesales incluidas las de la acusación particular declarando de oficio las restantes 6/7 partes.

Condenamos a Covadonga (a) responder como responsable civil por título lucrativo conjunta y solidariamente con el condenado hasta el límite de 400.000 euros.

Absolvemos a Valeriano, Abel, Esmeralda, Montserrat y Agapito de los delitos de los que habían sido acusados por concurrencia de error de tipo invencible.

Los condenados Pelayo, y Covadonga como responsable a título lucrativo (esta última hasta el límite de 400.000 euros como valor estimado del chalé de su propiedad que entrega), deberán indemnizar por el perjuicio económico ocasionado a:

Teresa en 276.061,25 euros

Bruno en 111.346 euros

Sacramento en 100.000 euros

Juan Antonio en 354.204'05 euros

Lina en 540.889,31 euros

Gracia en 154.428 euros euros

Jacinta en 207.900 euros.

Dichas cantidades devengará(n) los intereses legales desde la fecha de la denuncia, más los devengados conforme al artículo 576 de la LEC;

Procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la Compañía de Seguros AXA SEGUROS GENERALES S.A.

Procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria, y solidaria con AXA, del BANCO MARE NOSTRUM (actual BANKIA) respecto de las indemnizaciones fijadas en favor de Teresa Bruno, Lina y Sacramento.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, significándoles que la misma es susceptible de ser impugnada conforme el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, mediante recurso de apelación, que podrá ser interpuesto en el plazo de diez días a partir del siguiente al de su notificación ante esta misma Sección de la Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos".

Con fecha 15 de julio de 2020, la Audiencia Provincial dictó Auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

1. La estimación de la pretensión de aclaración de la representación procesal de Covadonga formulada en su escrito de fecha 8 de junio de 2020 en el sentido que con la consignación en efectivo de los 400.000 euros en la cuenta de la Sala se da cumplimiento al fallo de la sentencia en cuanto a su responsabilidad civil.

2. La desestimación de las pretensiones de aclaración y complemento solicitadas por las representaciones procesales de BANKIA y AXA.

3. La estimación de la pretensión de rectificación de la representación procesal de Doña Lina rectificando el error aritmético sufrido en tanto que el resultado de la restar a 1.089.662.27 la suma de 512.403,52 es 577.258,75 y no 540.889,31 debiendo fijarse la indemnización a su favor la suma de 577.258,75 en lugar de la que pone en el fallo.

3. La desestimación del complemento que interesa en el segundo punto de su escrito bajo el epígrafe de "complemento y omisión".

4. Se rectifica el pie de recurso y en lugar de figurar que:

"Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, significándoles que la misma es susceptible de ser impugnada conforme el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, mediante recurso de apelación, que podrá ser interpuesto en el plazo de diez días a partir del siguiente al de su notificación ante esta misma Sección de la Audiencia Provincial."

Debe constar:

"Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, significándoles que contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación."

Así lo acuerda este Tribunal, firmando los Magistrados más arriba expresados".

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Axa Seguros Generales, S.A., anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formalizado por la responsable civil subsidiaria, se basó en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1. Se queja de que se ha infringido el artículo 120.4 del Código penal.

Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la LECrim., por entender que se ha infringido el artículo 120.4 del Código penal; y por error en la apreciación de la prueba, en cuanto a que la sentencia impugnada declara la responsabilidad civil subsidiaria de la recurrente respecto de las cantidades adeudadas a don Juan Antonio.

Motivo tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba, en lo que respecta a la responsabilidad civil subsidiaria en relación con las cantidades adeudadas a doña Gracia y a doña Jacinta.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, e interesó la inadmisión y subsidiariamente su desestimación, en razón de las consideraciones expuestas en su informe de fecha 30 de junio de 2021. Los Procuradores sres. Briones Méndez, Cervera Carceller, Peralta Sanrosendo, Muñoz González, Marcos Moreno, Contel Comenge, Herrero Gil, de la Peña Argacha y Sánchez Fernández, en nombre de sus representados, en sendos escritos, se oponen al recurso planteado de contrario.

Por diligencia de ordenación de 5 de julio siguiente se tienen por incorporados los anteriores escritos y se da traslado a la parte recurrente, por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º Lecrim., quien presenta sus alegaciones y reitera se admita el recurso en su día interpuesto y se dicte sentencia conforme a sus pretensiones.

Por providencia de esta Sala de fecha 7 de abril de 2022 se señala el presente recurso para deliberación y fallo el próximo día 14 de junio de 2022.

1.- Al amparo de lo prevenido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera quien aquí recurre que la sentencia impugnada vulneraría las previsiones contenidas en el artículo 120.4 del Código Penal.

Dichas quejas se concretan en que, a su parecer y con cita de diversas resoluciones de este Tribunal que considera favorecen su tesis, ninguna capacidad de control, previsión o supervisión podría tener la recurrente una vez el acusado dejó de mantener con ella, concluido el contrato, vinculación convencional o estatutaria alguna. En este sentido, subraya, como es cierto, que el acusado, Pelayo mantenía con AXA una relación de agente de seguros, que se inició el día 26 de julio de 2010 (a finales del año 2010, asegura el relato de hechos probados) y concluyó el día 26 de diciembre de 2013. Dentro de este primer motivo de impugnación, sostiene el recurrente que, con relación a la deuda que se declara en favor de la perjudicada Dª Teresa, ninguna responsabilidad civil subsidiaria podría proclamarse, con razón, a cargo de la recurrente, respecto de algunas de las cantidades que ésta entregó al acusado, en tanto tuvieron lugar con posterioridad a la fecha en que cesó la actividad del mismo por cuenta de AXA (aceptando, "nada tenemos que decir", explícitamente que dicha responsabilidad subsidiaria procedería por lo que respecta a las sumas entregadas antes del 26 de diciembre de 2013). Y así, en concreto, interesa en este primer motivo de impugnación que el alcance de la responsabilidad civil subsidiaria que se le impone con relación a dicha deuda quede excluido respecto de la suma de 86000 euros, "todo ello sin perjuicio de mantener respecto de las cantidades restantes la condena como responsable civil subsidiaria, y solidaria con AXA, del Banco Mare Nostrum (actual, Bankia)".

2. - En su segundo motivo de impugnación realiza la recurrente, sin la debida separación, una suerte de mezcla o acumulación, entre las protestas que se corresponden con las previsiones del artículo 849.1, --infracción de ley en sentido estricto-- , y las propias del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, --error en la valoración probatoria--.

   Razona así que, en este caso en relación con la deuda establecida en favor de don Juan Antonio, el desplazamiento económico realizado por éste en favor del acusado tuvo lugar también con posterioridad al día 26 de diciembre de 2013. Además, subraya el recurrente, ninguna de las operaciones realizadas guardaba relación con las actividades que, en su día, vincularon al acusado con AXA, sino que tenían su origen en un acuerdo de reparto de beneficios, de tal manera que no podría así sostenerse que la actuación del acusado se desarrollara en el marco de las actividades que ejecutaba por cuenta o encargo de AXA, aun cuando se hubiera podido extralimitar en ellas. Resultaría de este modo incorrecta, también en este caso, la aplicación del artículo 120.4 del Código Penal.

   Además, considera la recurrente, con relación a esa misma deuda, que existiría lo que califica como error en la valoración de la prueba, al no haber sido también declarada la responsabilidad civil subsidiaria de la actual Bankia pese a que, sostiene, sí se hizo así en relación a otras operaciones que se encontraban en una situación sustancialmente idéntica. Por eso, viene a solicitar la recurrente aquí, como pretensión principal, que se deje sin efecto la declaración que le tiene por responsable civil subsidiario de los importes adeudados al mencionado Juan Antonio; o, subsidiariamente, que se declare también la responsabilidad civil subsidiaria de Bankia (solidariamente con la recurrente).

3. - Finalmente, en el motivo tercero y último de su impugnación, manteniendo también aquí la forzada agrupación de los motivos concernientes a la infracción de ley en sentido estricto y al pretendido error en la valoración de la prueba, censura la recurrente, en lo sustancial por las mismas razones que en el motivo anterior, la responsabilidad que se le atribuye respecto, en este caso, de las deudas declaradas en favor de doña Gracia y doña Jacinta. Explica que la primera entregó el cheque a su hija, y no directamente al acusado, y destaca también la intervención de los empleados de la actual Bankia, por lo que entiende debió ser declarada la responsabilidad civil subsidiaria de esta entidad. Y en cuanto a Jacinta, se explica que ésta endosó en favor del acusado el cheque obtenido como consecuencia del traspaso de su farmacia y fue él quien lo ingresó después en la cuenta de Mare Nostrum, incurriendo nuevamente en negligencia los empleados de dicha entidad. Por eso, solicita que bien sea acogida su pretensión principal (no se la repute en ningún caso responsable civil del pago de las referidas cantidades), o se estime la subsidiaria (declarando también responsable civil a la entidad Bankia).

1.- Como debió hacer la recurrente, procederemos a abordar las diferentes quejas en atención a su distinta naturaleza (infracción de ley y error en la valoración de la prueba) y no en atención a la titularidad de los diferentes créditos respecto de los que se declara a la recurrente responsable civil subsidiaria.

2. - Comenzando por la pretendida infracción de ley, se queja quien ahora recurre de que el artículo 120.4 del Código Penal no sería aplicable en ninguno de los casos con respecto a los importes que le fueron entregando al acusado con posterioridad a la fecha en la que cesó la relación de éste con AXA (26 de diciembre de 2013), ni tampoco (con más razón) a aquellas que le fueron entregadas con finalidades u objetos enteramente distintos o desconectados de las funciones que aquél desempeñó, en un tiempo, en beneficio de la recurrente.

   Se ha señalado ya que cuando, como aquí, es el juicio de subsunción lo que se cuestiona, resulta obligado, tanto para el recurrente como para este mismo Tribunal, asumir el relato de los hechos que, como probados, se incorporan a la sentencia impugnada ( "dados los hechos que se declaran probados", establece expresamente el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Fácilmente se comprende que, si lo que viene a cuestionarse, aunque sea inadvertidamente o de forma disimulada, es el sustrato histórico sobre el que se proyecta la valoración jurídica, no sería ésta, si no su presupuesto fáctico, lo que estaría tratando de revisarse.

   La recurrente se aquieta a esa exigencia por lo que respecta a una de las premisas centrales de su argumento. Así, el factum que se contiene en la sentencia impugnada declara al respecto que las relaciones iniciadas a finales de 2010, entre el acusado y la ahora recurrente, tenían como fuente normativa la celebración de un contrato entre ambos por el que aquél desempeñaba las funciones de comercial y asesor financiero de la compañía AXA. Y efectivamente dicho contrato cesó en su vigencia, "por su baja voluntaria en diciembre de 2013". Si nada más se proclamara probado al respecto, es claro que asistiría la razón a quien aquí recurre, en cuanto a la imposibilidad de atribuir a la mercantil responsabilidad civil alguna con relación a los actos protagonizados por aquél extramuros de dicho período. Omite, sin embargo, considerar en su completud el sentido del párrafo primero del relato de hechos probados que, por eso, no estorba reproducir aquí: "El acusado, ..., durante el periodo comprendido entre finales del año 2010 hasta principios del año 2015 con la intención de procurarse un beneficio económico efectuó en la ciudad de Valencia y en Alboraya una serie de operaciones financieras aprovechando su trabajo de comercial y asesor financiero en la Compañía de Seguros AXA, los primeros años mediante un contrato formalizado con la referida entidad y después recibiendo tras su baja voluntaria en diciembre de 2013 la correspondiente comisión según los contratos firmados con sus diferentes clientes, quienes actuaban confiados en la gestión llevada a cabo por el acusado en base a la relación de amistad y en algún caso familiar que les unía, así como ante la pretendida cobertura de seguridad ofrecida por la entidad AXA, en la que el acusado manifestaba trabajar respaldando así el éxito de sus ilícitas operaciones". A ello, se añade, después: "La mecánica seguida por el acusado ... consistía en embaucar a los futuros clientes en inversiones sobre productos financieros de AXA respecto de los que aseguraba la obtención de una alta rentabilidad, utilizando para ello los documentos mercantiles con el logotipo de la compañía y sus sedes laborales en Valencia en los encuentros concertados para procurar mayor solvencia; desviando seguidamente a espaldas de esta empresa las importantes cantidades de dinero entregadas por tales clientes perjudicados a otras cuentas bancarias que el propio acusado abría a nombre de los mismos sin su conocimiento, y que después controlaba a su antojo en calidad de supuesto autorizado".

   Igualmente, en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, --que nada obsta a tomar aquí en consideración habida cuenta de que nos encontramos en el marco de pronunciamientos de naturaleza civil--, se explica que: "ni tan siquiera se ha alegado ni consta, como veremos, la existencia de desautorización alguna por parte de la aseguradora a las actividades del acusado, quien actuó al tiempo de los hechos con su anuencia cuando no conformidad, resultando indiscutible la relación jurídica existente hasta el 26 de diciembre de 2013 y como comisionista y de hecho con posterioridad, situación en virtud de la cual el acusado se encontraba en una relación onerosa y duradera con AXA sin que su dependencia con la compañía se rompa por sus extralimitaciones".

   En circunstancias tales, y más allá de la vigencia formal del contrato que les unía, lo que viene a considerarse probado en la sentencia que aquí se impugna, y ha de servirnos ahora como forzoso marco de referencia, es que el acusado actuaba, en todos los casos, como comisionista de AXA, naturalmente con conocimiento de su actuación por parte de dicha empresa, con su anuencia. No pueden prosperar, por tanto, las quejas de la recurrente relativas a las cantidades que dicho acusado recibió, con la misma finalidad que las otras, después de haber cesado la vigencia del contrato que le vinculaba con la recurrente.

   Ni pueden progresar tampoco las que conciernen a que algunas de dichas partidas fueron recibidas por Pelayo por razones enteramente ajenas o desvinculadas de las funciones que realizaba para AXA. Nuevamente lo impide el relato de hechos probados. En particular, y por lo que respecta al perjudicado don Juan Antonio, es verdad que las cantidades entregadas procedían de un reparto de beneficios entre los socios que conformaban su empresa. Pero no es aquí lo relevante el origen de dichos fondos, sino la finalidad con la que el acusado los recibió, observándose en el relato de hechos probados que el acusado ofreció al Sr. Juan Antonio "la compra de fondos de inversión de AXA, de los que pretendía obtener una rentabilidad del 8% y realizando con su aceptación los correspondientes traspasos de sus cuentas". Todo ello, siguiendo la dinámica general, que ya quedaba descrita en el tercer párrafo del factum de la sentencia impugnada, consignado más arriba y que aquí se reproduce: "La mecánica seguida por el acusado ... consistía en embaucar a los futuros clientes en inversiones sobre productos financieros de AXA respecto de los que aseguraba la obtención de una alta rentabilidad, utilizando para ello los documentos mercantiles con el logotipo de la compañía y sus sedes laborales en Valencia en los encuentros concertados para procurar mayor solvencia; desviando seguidamente a espaldas de esta empresa las importantes cantidades de dinero entregadas por tales clientes perjudicados a otras cuentas bancarias que el propio acusado abría a nombre de los mismos sin su conocimiento, y que después controlaba a su antojo en calidad de supuesto autorizado".

3. - Así las cosas, tomado como fundamento fáctico del juicio de subsunción, que se pretende aquí indebido, el que se consigna en la sentencia impugnada, el motivo de queja está abocado al fracaso. En efecto, viene a reputarse acreditado que el acusado, primero bajo la cobertura del contrato de prestación de servicios que le ligaba con AXA y después actuando como comisionista de ésta, y en el marco de la actividad que le había sido encomendada, captó diversos fondos de distintos clientes, en la forma ya descrita, prometiéndoles que los mismos serían invertidos en fondos de dicha compañía que ofrecían una alta rentabilidad. No lo hizo así, sino que, sirviéndose de diversas cuentas bancarias que abrió a nombre de sus clientes, ingresaba en ellas y a su disposición como autorizado, las cantidades que en el relato de hechos probados se describen.

   Importa recordar aquí que, como precisa nuestra sentencia núm. 268/2020, de 29 de mayo, la jurisprudencia de esta Sala ha experimentado una evolución que progresivamente ha ensanchado el marco de la responsabilidad civil subsidiaria que se contempla en el artículo 120.4 del Código Penal, «postulado la interpretación de estos parámetros de imputación con amplitud, no solo según los criterios de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando, sino también, y muy especialmente, conforme a la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros, debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resulten perjudicados (entre otras muchas SSTS 1491/2000 de 2 de octubre 948/2005 de 19 de julio , o más recientemente 348/2014 de 1 de abril 413/2015 de 30 de junio o 865/2015 de 14 de enero de 2016).

   De otra parte, y en lo que atañe al capítulo probatorio, también es doctrina consolidada de esta Sala que son ajenos a la determinación de la responsabilidad civil y no limitan por tanto su flexibilización los principios de presunción de inocencia y del in dubio pro reo, por ser éstos propios de la aplicación de normas sancionadoras ( SSTS 51/2008 de 6 de febrero; 213/2013 de 14 de marzo; 348/2014 de 1 de abril; y 532/2014 de 28 de mayo ó 778/2015 de 3 de noviembre)».

   En el mismo sentido, la sentencia STS número 374/2016, de 3 de mayo, observa: «Para que sea procedente la aplicación de este precepto, esta Sala ha señalado que es preciso, de un lado que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación, que puede ser jurídica o de hecho o tener su origen en cualquier otro vinculo, en virtud de la cual el primero se halle bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, o, al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el comportamiento que genera la responsabilidad pueda considerarse comprendido dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación...

   ...En alguna sentencia se ha acudido a la llamada doctrina de la apariencia. Así en la STS. 348/2014 de 1 de abril, se precisa que el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas al autor del delito le confieren una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros, en el sentido de permitirles confiar en que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal, aunque en relación a la actividad concreta delictiva el beneficio patrimonial buscado redundase exclusivamente en el responsable penal y no en el principal».

   Así, a partir del relato de los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada, no se advierte error alguno de subsunción por lo que respecta a la responsabilidad civil subsidiaria que se declara a cargo de la entidad recurrente.

   El motivo se desestima.

1.- En cuanto al pretendido error en la valoración de la prueba, resulta indispensable reparar aquí, nuevamente, en la idea de que la única fuente informativa de la que el Tribunal dispuso para determinar los hechos que habrían de considerarse acreditados le vino proporcionada por la conformidad de las partes. Por eso, más allá de que el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, únicamente permite sustentar el error en la valoración de la prueba en documentos que evidencien el cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones y sin que sobre el mismo extremo existan otros elementos de prueba, --pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables--, lo cierto es que, en el caso, si el propio condenado no podría impugnar los hechos que, como consecuencia de su conformidad, resultaron debidamente fijados ( artículo 787.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), tampoco puede hacerlo, en los términos que ya se han explicado, el responsable civil subsidiario.

2. - Importa observar aquí que el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza a que el propio acusado, --y por extensión el tercero responsable civil--, se conforme con su responsabilidad criminal, pero no con la civil. En este caso, se acordará, como aquí se hizo, la continuación del juicio, pero la discusión y la producción de pruebas se concretará al extremo relativo a la responsabilidad civil que no se hubieran admitido "de conformidad con las conclusiones de la calificación".

   En el caso, tal y como se refleja en los antecedentes de la sentencia impugnada, la defensa del acusado se aquietó a las pretensiones acusatorias, tanto por lo relativo a su responsabilidad penal (hechos, calificación jurídica y sanción interesada), como a la civil. Sin embargo, las defensas de las responsables civiles subsidiarias, la ahora recurrente entre ellas, "mostraron su disconformidad" tanto en la atribución de su responsabilidad como con relación a los importes concretamente reclamados, "presentando sus alegaciones por escrito que quedaran unidas e informando en el mismo sentido". De este modo, no es tanto que la aquí recurrente haya quedado "prendida" del acuerdo entre las partes acusadoras y el acusado acerca del modo en que los hechos se produjeron. Acordada la continuación del juicio, en lo relativo a los pronunciamientos civiles que pudieran afectarle, dispuso de la posibilidad de proponer la práctica de aquellos elementos de prueba relativos a su propio título de imputación (civil) o al importe concreto de las cantidades debidas. No lo hizo, limitándose a sostener en su informe un relato alternativo, ayuno de todo soporte probatorio, en relación, primeramente con el conocimiento que tenía (que no tenía, según sostiene) de las actuaciones del acusado con posterioridad al fin de la vigencia de su contrato o a la intervención decisiva de los empleados del Banco Mare Nostrum que, a su juicio, demandaría la declaración de responsabilidad civil subsidiaria de dicha entidad respecto de la totalidad de las cantidades adeudadas.

   Dicho de otra manera, la ahora recurrente conocía de forma cabal los términos fácticos de la conformidad. Ninguna prueba propuso para desmentirlos, matizarlos o transformarlos en lo tocante a su propio título de imputación (a la relación mantenida con el acusado durante el desarrollo de los hechos que éste cometió) o al importe de las cantidades debidas, privando de este modo al Tribunal, respecto de la forma en la que sucedieron los hechos, de más caudal informativo que el proporcionado por los términos de la conformidad. Así, la propia sentencia recurrida expresa, por ejemplo con relación a las alegaciones de la ahora recurrente referidas a las cantidades entregadas por Dª Lina: "Tales alegaciones suponen la construcción de un relato alternativo sobre el que no se ha practicado prueba alguna". No es dable que ahora se pretenda reconstruir el factum, en trance de recurso de casación, invocando la existencia de algunos documentos obrantes en las actuaciones, cuyo contenido no resultó expresamente incorporado, --y así sujeto a contradicción--, en el acto del juicio oral.

3. - En cualquiera caso, los errores en la valoración probatoria a los que la recurrente quiere referirse aquí, aluden a la fecha de determinadas entregas de dinero al acusado, que, en lo sustancial, no se oponen al factum de la resolución impugnada. Hemos ya señalado de forma extensa que, aunque parte de las entregas se realizaran después de la finalización del contrato inicial entre el acusado y AXA, ello no excluye la responsabilidad de aquella, en tanto, según se consigna también como acreditado, la misma conocía dichas actividades que el acusado continuó realizando en concepto de comisionista.

   Sí insiste la recurrente en la consideración de que existiría un error en la valoración de la prueba, en la medida en que la sentencia que impugna omite declarar la responsabilidad civil subsidiaria respecto de todas las deudas, no solo de la propia AXA sino también del Banco Mare Nostrum (hoy, Bankia). Considera que la conducta de sus empleados resultó decisiva para facilitar la definitiva apropiación del dinero por parte del acusado en todos los casos, y censura que, declarada dicha responsabilidad civil subsidiaria en unos, se omita en otros. La explicación que, por esta vía, pretende combatir el recurrente, la ofrece la sentencia impugnada señalando que "la determinación de responsabilidad civil subsidiaria (con relación a Bankia) se hará únicamente respecto de los perjudicados que sí tenían cuenta abierta en BMN al tiempo de los hechos".

4. - Sea como fuere, resulta obligado reparar aquí en que la ahora recurrente ostenta en el procedimiento la posición de parte civil pasiva. Descartada su pretensión principal (que se le absuelva de las responsabilidades civiles subsidiarias que se declaran en la sentencia impugnada), persigue ahora, subsidiariamente y por vez primera en esta casación, que se condene también entonces, en esa misma condición, a la entidad Bankia (que respondería solidariamente con la recurrente, en defecto del obligado principal). Sin embargo, dicha pretensión subsidiaria representa una suerte de "pirueta procesal", persiguiendo trasmutar su condición de parte pasiva en activa, enarbolando así, ex novo, el ejercicio de una pretensión civil que, naturalmente, ni sostuvo ni podía sostener en atención a su estatus en el procedimiento.

   Cumple traer aquí a colación los razonamientos que se contienen en nuestra sentencia número 694/2019, de 14 de mayo, con relación a un parecido intento protagonizado, en aquel caso, por el acusado: «Es parte pasiva en el proceso penal. Su rol procesal viene constreñido a lo que es su propia y exclusiva defensa. Ni puede acusar formalmente a terceros (podrá argumentar que un tercero es autor para combatir la acusación formulada contra él, pero no podrá solicitar su condena); ni puede pedir la condena como responsable civil de otros... Su situación material no se verá afectada porque haya otros posibles responsables. En su caso, si son preferentes (algún supuesto de responsabilidad civil directa), podrá luego repetir contra ellos; pero nunca traerlos al proceso penal». En el mismo sentido, STS número 300/2014, de 1 de abril. También nuestra sentencia número 643/2007, señalaba: «De tal manera que, frente a quienes ejercitan la pretensión civil de restitución de la cosa, reparación del daño o indemnización de los perjuicios, existe una parte pasiva que carece de legitimación para transmutar su llamada al proceso, colocándose artificialmente, aunque sea en sede casacional, en el lado de los que instan la pretensión indemnizatoria».

   El motivo, y con este la totalidad del recurso, se desestima.

De conformidad con lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, corresponde imponer las costas del presente recurso a la parte que lo interpuso.