ATS 618/2022, 5 de Mayo de 2022

ÚNICO.-

1. La parte recurrente alega, como único motivo de recurso, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   El recurrente sostiene que la declaración de la menor de edad no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia para ser considerada prueba de cargo válida que enerve la presunción de inocencia.

   Entiende que los WhattsApp que analizó la sentencia no constituyen una corroboración periférica del relato de la menor.

   Por otro lado, entiende que la Audiencia Provincial no ha podido analizar detalladamente el testimonio de la víctima dado que ésta no declaró en el plenario. Sostiene que no se dio la "inmediación de la víctima menor que no depuso en ese acto, ni se pudo ver su aptitud, comportamiento" (sic).

   Por todo ello, considera que la Audiencia Provincial no ha podido llevar "a cabo la verificación del grado de verosimilitud de la menor" (sic).

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Hilario, durante los meses de julio, agosto y septiembre del año 2011 residió en su casa de la localidad de DIRECCION000 junto con Ángel., su esposa Marí Jose. y la hija de esta última Ariadna. que tenía en ese momento nueve años de edad por cuanto nacida el NUM000/2003.

   A partir del tercer mes de convivencia, el acusado prácticamente cada noche de lunes a viernes, iba a la sala en la que dormía la menor y, con afán de satisfacer su ánimo lúbrico, le realizaba tocamientos en los pechos y la vagina al tiempo que le decía que "no se lo contara a nadie y que "era algo normal".

   Aproximadamente en octubre del año 2011, el acusado, Ángel., Marí Jose. y Ariadna. y su hermano, se trasladaron a vivir a casa de la abuela materna de la menor en la localidad de DIRECCION001.

   En torno a un mes después de haberse instalado, Hilario volvió a residir con ellos.

   Desde finales del año 2011 hasta finales del año 2014, Hilario con afán de satisfacer su ánimo lúbrico, de manera habitual se presentaba por las noches en la habitación de la menor Ariadna y le realizaba tocamientos en los pechos, las piernas y la vagina. En dos ocasiones, el acusado se quitó la ropa delante de la menor y trató de desnudarla, pero ella gritó, consiguiendo así que el acusado abandonara su habitación.

   Una noche de un día determinado del año 2014, cuando Ariadna. tenía doce años de edad, su abuela Fátima. entró en su habitación y vio que el acusado estaba en su cama mostrándole vídeos de contenido pornográfico, por lo que la Fátima. lo echó del domicilio.

   El factum concluye con la afirmación de que, "durante los años en los que la menor fue víctima de los hechos expuestos padeció permanentes sentimientos de miedo y culpabilidad".

4. En primer lugar, analizaremos las alegaciones del recurrente sobre la falta de inmediación derivada de la lectura de la declaración de la menor practicada en fase sumarial como prueba preconstituida.

   Nuestra jurisprudencia ha venido admitiendo -por todas, la STS 234/2022, de 15 de marzo- "la validez de la introducción en el Plenario de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el Juez instructor, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por ser estas las condiciones previstas en el artículo 730 de la LECRIM cuando, por cualquier razón, la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes ( SSTS 360/2002; 1338/2002 o 1651/2003).

   De manera más específica, decíamos en nuestra STS 1238/2009, de 11 de diciembre, que si bien la sentencia del Tribunal Constitucional 49/1998 (precedentemente transcrita en uno de sus extremos), hace referencia expresa a las pruebas preconstituidas y anticipadas, lo cierto es que también extendía la virtualidad probatoria a todas aquellas diligencias sumariales que, en el momento de su práctica, no presentaban previsión alguna sobre su irrepetibilidad en el juicio oral, siempre que las mismas se practicaran a presencia judicial y con sujeción a los principios de inmediación y contradicción. De ese modo, lo que nuestra jurisprudencia ha resaltado es que la validez del testimonio exige de un momento procesal en el que la defensa haya podido participar y contradecir la práctica de la prueba de manera efectiva. Decíamos en nuestra Sentencia 51/2015, de 29 de enero: "La Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de fecha 28 de febrero 2013, caso Mesesnel contra Eslovaquia, se pronuncia sobre el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos y declara que el artículo 6, párrafo 3 (d) consagra el principio según el cual, antes de condenar a un acusado, todas las pruebas en su contra deben ser presentadas en su presencia durante una vista pública con miras a un debate contradictorio. Las excepciones a este principio son posibles pero no debe infringir los derechos de la defensa, los cuales, por lo general, exigen que el acusado tenga una oportunidad adecuada y correcta de impugnar y cuestionar las declaraciones formuladas por un testigo en su contra, ya sea cuando el testigo presta sus declaraciones o en un momento posterior durante el proceso (véanse Lucà contra Italia , núm. 33354/96, párrafo 39, y Solakov contra "la Antigua República Yugoslava de Macedonia" , núm. 47023/99, párrafo 57). En cuanto a las posibles excepciones, el Tribunal, en el asunto AlKhawaja y Tahery (JUR 2011 \425397), hizo referencia a dos requisitos. En primer lugar, debe existir un buen motivo que explique por qué los testigos no han podido ser interrogados por la defensa. En segundo lugar, cuando una condena está basada únicamente, o de manera determinante, en las declaraciones de una persona que el acusado no ha tenido oportunidad de interrogar o hacer interrogar, deben proporcionarse suficientes factores compensatorios, incluida la existencia de fuertes garantías procesales (véase Al-Khawaja and Tahery, op. cit., párrafos 119-47)".

   En este sentido el TEDH ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en la fase de investigación del delito no lesiona por sí misma los derechos reconocidos en los párrafos 3. d ) y 1. del artículo 6 del CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski; 15 de junio de 1992, caso Lüdi ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta y de 20 de abril de 2006, caso Carta ).

   Por ello, de forma reiterada, el Tribunal Europeo ha declarado en los pronunciamientos citados que "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del artículo 6 del CEDH cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona a la que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario"".

   Las alegaciones no pueden prosperar.

   El Tribunal Superior de Justicia, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, consideró que la declaración prestada por la menor en fase sumarial se había incorporado al plenario con plenas garantías y, por tanto, constituía prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia.

   En efecto, la Audiencia Provincial destacó, en el Fundamento Jurídico I, que la prueba preconstituida se practicó el día 8 de marzo de 2019 a través de psicólogo y con la asistencia del Ministerio Fiscal y del abogado del recurrente. El resultado de dicha prueba se documentó en un soporte de grabación, así como un acta extensa autorizada por el Letrado de la Administración de Justicia (folios 297 a 325). Posteriormente, por Diligencia de Ordenación de 16 de abril de 2019 se dio traslado a las partes de la transcripción del acta extendida con motivo de la exploración de la menor, sin que el recurrente efectuara ninguna alegación.

   Por otro lado, el Tribunal Superior de Justicia destacó, al igual que la Audiencia Provincial, que el planteamiento del recurrente sobre la falta de inmediación de la declaración de la menor era contrario a sus propios actos. En efecto, la defensa no propuso en su escrito de calificación la declaración de la menor en el juicio oral y, en consecuencia, se aquietó a la decisión de la Audiencia Provincial de reproducir, a instancia del Ministerio Fiscal, el acta extendida en fase sumarial.

   En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia ha aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala. Sobre esta cuestión, hemos manifestado que "la Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene una regulación específica para recibir declaración a los menores con la finalidad de protegerles y evitar su victimización secundaria en un proceso judicial y también el hecho de que el menor, cuando es de corta edad, puede olvidar los hechos, modificar su recuerdo a medida que progresa su desarrollo madurativo o incluso alterar su relato por influencias externas. Permite la ley recibirle una única declaración que puede serlo en fase de instrucción como prueba preconstituida, con participación del juez y de las partes, en una sala apropiada y con la intervención directa de un especialista, mediante la llamada Cámara Gesell, que posibilita a través de la utilización de diversos medios técnicos (como puede ser la videoconferencia), el disponer de la posibilidad de observar cómo se desarrolla la entrevista que realiza un especialista con un menor, sin que aquel sea consciente de que está siendo observado. Tal actuación no solamente ha tenido el respaldo de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima, sino hoy también en la LO 8/2021, de protección del menor" ( STS 194/2022, 2 de marzo).

5. En segundo lugar, analizaremos las alegaciones del recurrente sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   En cuanto a la presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

   En efecto, el Tribunal Superior de Justicia desestimó las alegaciones del recurrente al considerar, como expuso la Audiencia Provincial, que la declaración de la menor reunía los requisitos para ser considerada prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia.

   - En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, la Audiencia Provincial concluyó que no existía ningún elemento que permitiera concluir la existencia de animadversión o enemistad de la víctima hacia el recurrente.

   - Respecto de la persistencia en la incriminación, la Audiencia Provincial entendió que la menor había ofrecido una visión muy similar de los hechos en las sucesivas declaraciones que había ofrecido a la orientadora del instituto, la educadora social y psicóloga municipal del Ayuntamiento de DIRECCION002, a la policía y en sede sumarial. La sentencia concluyó que existía una coincidencia en los aspectos nucleares de la narración, sin que los extremos alegados por el recurrente tuvieran trascendencia al tratarse de simples imprecisiones.

   - En cuanto a la credibilidad objetiva, la sentencia destacó la existencia de varios elementos de corroboración periférica a la declaración de la menor de edad.

   En primer lugar, la declaración del recurrente quien admitió haber convivido con la menor y su familia en el domicilio de DIRECCION000 y de DIRECCION001.

   En segundo lugar, la declaración de la madre de la menor que relató que vio conversaciones de WhattsApp de su hija con el recurrente y que, cuando convivían juntos, le preguntaba de forma insistente dónde se encontraba hasta el punto de ejercer un rol controlador que empezó a agobiarla.

   En tercer lugar, las capturas de pantalla de las conversaciones de WhattsApp en las cuales el recurrente admitía haber realizado a la menor hace años tocamientos, especificando que "solo fue masturbación sin hacer daño" (sic).

   En cuarto lugar, el informe pericial psicológico de Carlos Miguel del Instituto de Medicina Legal de Galicia en el que se concluye que el relato de la menor sobre los abusos sexuales se considera creíble.

   No asiste, por tanto, la razón al recurrente dado que el Tribunal Superior de Justicia ha ratificado, de forma razonable y motivada, el juicio sobre la suficiencia de la prueba de cargo al considerar que la Audiencia Provincial había valorado los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia.

   El Tribunal Superior de Justicia ya desestimó, de forma razonable y motivada, las alegaciones del recurrente sobre el valor probatorio de los mensajes de WhattsApp como elemento de corroboración del relato de la menor. La sentencia expuso que, en el plenario, declaró la madrina de la menor quien afirmó que se trataba de conversaciones que la víctima le reenvió y luego borró de su propio móvil para evitar que las descubriese su madre.

   En consecuencia, aunque el recurrente negó en el plenario haber enviado esos mensajes, el Tribunal Superior de Justicia, en la línea expuesta por la Audiencia Provincial, concluyó que se había mantenido esa conservación entre ambas partes y que ello constituía, por tanto, un elemento de corroboración de su testimonio.

   En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente:

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.