ATS 590/2022, 2 de Junio de 2022

Por la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 10 de marzo de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Sumario Ordinario, nº 13/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION002, como Sumario Ordinario nº 1/2018, en la que se condenaba a Jose Carlos como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual del art. 183.1, 3 y 4.a y d del Código Penal y de un delito de provocación sexual del art. 186 del Código Penal (en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio), concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas, por el primer delito, de once años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros y comunicar con Belinda. por tiempo de seis años superior a la pena de prisión, a la medida de libertad vigilada por tiempo de seis años, a la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela o curatela por tiempo de tres años y a la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores por tiempo de cuatro años superior a la pena de prisión; y, por el segundo delito, de nueve meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello, además del pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular; y, en concepto de responsabilidad civil, el deber de indemnizar a A. R. P., en la cantidad de 4.000 euros, más intereses legales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Jose Carlos, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha 28 de septiembre de 2021, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Inés Verdú Roldán, actuando en nombre y representación de Jose Carlos, con base en tres motivos:

1) Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 183.1, 3 y 4.a y d y 186 del Código Penal.

3) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

En el presente procedimiento actúan como parte recurrida el Letrado de la Generalitat de Cataluña, oponiéndose al recurso presentado de contrario.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Como primer motivo de recurso se denuncia, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

1. El recurrente afirma que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente, limitada a la declaración de la víctima, que incurrió en serias contradicciones y que adolece de la debida corroboración, además de que no llegó a prestar declaración personal en el juicio, vulnerándose así el principio de inmediación. Añade que no se han tenido en consideración las pruebas señaladas por la defensa a lo largo de todo el procedimiento.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el caso, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que el procesado Jose Carlos, padre de la menor Belinda., nacida el NUM000 de 2003, que tiene reconocida una discapacidad del 48% y está afectada de un DIRECCION000 y DIRECCION001. La menor, desde el año 2013 (10 años de edad) hasta el 23 de diciembre de 2015, pasó a convivir con su padre en el domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM001 de DIRECCION002, en el que también convivían la madre y dos hermanos del procesado.

   Pasados unos meses desde que la menor llegó al domicilio, el procesado, valiéndose de su condición de progenitor de la menor y de la discapacidad que la misma padecía, con la intención de satisfacer su apetencias sexuales, tanto en el comedor de la vivienda como en la habitación de Belinda., le ponía videos o películas pornográficas que visionaban conjuntamente para que viera lo que hacían y además con relativa frecuencia le hizo objeto de tocamientos en la vulva llegando a introducir en alguna ocasión sus dedos en el ano, y exigiéndole que le tocara y chupara el pene, lo que hacía con mayor frecuencia que el resto de actos sexuales descritos. La menor Belinda., cedía a las pretensiones de su padre al sentirse incapaz de oponerse por el miedo que sentía, al ser menor de edad (entre 10 y 12 años), al ser el agresor su propio padre y por la discapacidad que padecía, circunstancias todas ellas que favorecían su silencio y sometimiento.

   La menor Belinda. fue declarada en situación de desamparo y sometida a tutela de la DGIA por resolución de 23 de diciembre de 2015.

   A consecuencia de los hechos sufridos Belinda. presenta DIRECCION003 compatible con hechos como los denunciados, como presencia de imágenes intrusivas, malestar psicológico, irritabilidad y evitar hablar de los hechos.

   El recurrente alega, de nuevo, vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo suficiente de su participación en los hechos por los que ha sido condenado.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de sus derechos fundamentales se habría producido y que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por la declaración de la víctima (tanto la efectuada en la exploración judicial de 10 de febrero de 2017 como prueba preconstituida, como la prestada mediante videoconferencia en el acto del juicio oral), debidamente corroborada por prueba pericial y testifical, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada.

   Para el Tribunal Superior de Justicia, los argumentos expuestos por el recurrente no desvirtuaban los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, no advirtiendo base suficiente para apreciar tales defectos en el testimonio de la perjudicada, descartándose la existencia de ánimo espurio, lo que se ponía de manifiesto por el hecho de que la propia menor se escapó varias veces del centro donde estaba tutelada para ver a su padre, con lo que se evidenciaba una ambivalencia afectiva, puesto que también guardaría buenos recuerdos de su padre.

   Asimismo, destacaba la Sala de apelación que dicho testimonio fue considerado enteramente creíble, por más que la defensa tratase de cernir dudas sobre la base de algún informe psiquiátrico muy anterior a los hechos, donde se ponía de relieve que la menor padecía alucinaciones, pues esto, como aseveró uno de los peritos informantes, no podía desvirtuar la reiteración en el tiempo -durante cinco años- con la que la menor habría mantenido un relato coherente de los abusos sufridos. Ello, además, se dice, de lo informado por la médico psiquiatra del Centro de Salud Mental y Juvenil de DIRECCION002, no existiendo fundamento, ni siquiera para sospechar, que la menor presentase una doble personalidad, como pretendería la defensa sin apoyo en informe médico alguno.

   Junto con lo anterior, el Tribunal Superior hacía hincapié en la cumplida corroboración que el relato de la menor recibía de otros medios de prueba, tales como: i) las declaraciones de sus profesoras, que relataron que la menor salió corriendo de la clase y les dijo llorando que su padre le hacía ver vídeos pornográficos y la tocaba, pudiendo constatar su estado de ánimo alterado, siendo a raíz de esta revelación como se pusieron los hechos en conocimiento del director del Centro, lo que llevó a la resolución de desamparo preventivo de la menor el 23 de diciembre de 2015; ii) el informe de UFAM de 7 de junio de 2016, en cuya segunda parte se recoge todo lo relatado por la menor a los especialistas, y ello sin perjuicio de que en la primera parte -realizada por la Dra. Ana- se constatase que los genitales presentaban un estado normal y la inexistencia de dilataciones en el esfínter anal, pues, como se razona, esto no contradecía el relato de la menor, que nunca refirió haber sido penetrada ni vaginal, ni analmente, por el pene de su padre, refiriendo únicamente en el plenario que éste le metía los dedos en el ano; y iii) el peritaje psicológico de D. Luis Miguel y Dña. Asunción, ratificado en el plenario, que también tuvo en cuenta la exploración judicial de la menor efectuada en el Juzgado de Instrucción a través de psicólogos y que, al margen de determinar el grado de discapacidad psíquica, señaló que la menor tenía suficientemente preservadas sus capacidades cognitivas, que no presentaba patología alguna que pusiera en duda su visión de la realidad, que el relato efectuado era compatible con una experiencia vivida y que existían síntomas postraumáticos compatibles con los hechos.

   Por lo demás, destacaba la Sala de apelación que el testimonio de la menor fue persistente en el tiempo (en su exploración judicial y en su declaración por videoconferencia en el plenario), toda vez que siempre habría mantenido -sin contradicciones serias-, que veía vídeos pornográficos con su padre y que éste le tocaba la vulva, le hacía hacer felaciones, y le introducía el dedo en la vulva, aunque finalmente aclaró que le introducía los dedos "en el culo".

   Por último, el Tribunal Superior de Justicia abordó los restantes errores en la valoración de la prueba que se denunciaban como cometidos, rechazando los mismos. Así, sobre el modo en que la víctima prestó declaración, se destacaba, de un lado, que, pese a que se denegara que la menor declarase presencialmente en el plenario, se acordó que lo hiciese por videoconferencia, para proteger a la misma de una victimización secundaria, dándose la debida contradicción en la práctica de dicha prueba. De otro, que, sin perjuicio de que no se procediese al visionado en el plenario de la exploración judicial efectuada como prueba preconstituida -consintiéndolo la defensa-, nada apuntaba a que el Tribunal no hubiese procedido a ello, como se afirmaba en la sentencia de instancia.

   En segundo término, se señalaba que tampoco cabía admitir que, como afirmaba el recurrente, no se hubiese valorado el informe de la psiquiatra Dña. Blanca, donde se refiere la existencia de alucinaciones y relatos inveraces por parte de la menor. Por el contrario, se dice, la Sala de instancia rechazó los alegatos de la defensa, teniendo en consideración el mantenimiento durante cinco años de un relato inalterado y el informe del Sr. Luis Miguel, que concluyó que una persona con sus limitaciones psíquicas no habría podido realizarlo si no fuera real. De hecho, como se explicita, el informe de la Sra. Blanca se había realizado cuando la menor tenía 8 o 9 años y los hechos no sucedieron hasta que tuvo 12 años y, pese a que se dice que se solicitó una pericial psiquiátrica que le fue denegada, el recurrente dejó de proponer esta prueba en la segunda instancia (al amparo del art. 790.3 LECrim). En todo caso, razonaba la Sala que los peritos de la UFAM también son psicólogos especializados, por lo que el hecho de que admitiesen que no examinaron los informes de la anterior en nada desvirtuaba sus conclusiones.

   Finalmente, se descartó que las contradicciones en el relato de la menor gozasen de la trascendencia que pretendía atribuirles, teniendo en cuenta, por una parte, que, por su discapacidad, ésta ofrecía respuestas breves y apenas podía efectuar un relato continuado en el tiempo, lo que obligaba a que tuviesen que repetirle las preguntas -al no discernir la menor los matices de algunas de ellas-, provocando alguna respuesta contradictoria (como la relativa a si visionó sola o en compañía de su padre los vídeos pornográficos). Mientras que, en cuanto al hecho de que se escapase para ver a su padre, para el Tribunal de apelación sólo acreditaba la existencia de una ambivalencia afectiva respecto de su padre, puesta de manifiesto en el peritaje psicológico y que, junto con un mayor interés por la sexualidad, serían indicadores habituales en casos de victimizaciones infantiles y de abuso sexual infantil.

   Avalaba así el Tribunal Superior de Justicia los razonamientos efectuados en la sentencia de instancia y que, por lo que aquí interesa, rechazó motivadamente el valor probatorio que la defensa atribuía a las testificales de descargo (familiares del acusado que no pudieron presenciar los hechos) e, incluso, al mensaje de WhatsApp remitido por la menor a su padre y donde le pediría perdón, aludiendo a que la "obligaron a decir algo que no era los del centro" (por contradecirse con la realidad de lo sucedido, pues fue ella la que se dirigió a las profesoras, mostrando una alta preocupación porque se enterase su padre, con quien, además, intentó ponerse en contacto en otras ocasiones posteriores), pues no se estimó que las mismas gozasen de entidad bastante para desvirtuar la prueba de cargo a partir de la cual se tuvieron por acreditados los hechos imputados al acusado.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constar la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba testifical y pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales y, como se ha indicado, no existen indicios que apunten a una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado ambas Salas las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, así como los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   Lo que se cuestiona, de nuevo, por éste es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   También dijimos en la STS 773/2013, de 21 de octubre, señalamos que: "La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación. Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras). Y es que la prueba testifical, de forma coherente con el sistema de libre valoración de la prueba que inspira nuestro proceso, no se acomoda a unos rígidos clichés valorativos que actúen como inderogables presupuestos metódicos para la apreciación probatoria. La consolidada línea jurisprudencial que ofrece unas pautas basadas en la ausencia de incredibilidad subjetiva o en la persistencia de la incriminación, nunca ha perseguido convertir una prueba sometida, como todas, a la libre -y motivada- valoración, en una prueba legal. Esas pautas no tienen otra finalidad que la puramente didáctica, con el fin de ordenar y sistematizar el contacto de las Audiencias con una fuente de prueba tan relevante en el proceso penal (cfr. STS 1070/2011,13 de octubre)".

   Por lo demás, tampoco advertimos los restantes déficits probatorios y de motivación que se dicen cometidos.

   Con independencia de lo aducido por el recurrente, nada apunta a que el Tribunal no valorase correctamente los informes periciales o los testimonios aludidos, al concluir que el testimonio de la víctima era creíble, y, además, es al Tribunal al que corresponde efectuar la debida valoración de tal testimonio, procediendo recordar que, a propósito de la prueba pericial cabe, además, tener en consideración que es preciso que el informe sea sometido a contradicción para que pueda ser valorado como prueba, lo cual ordinariamente se cumple mediante el interrogatorio del perito en el plenario, permitiendo a las partes interrogar sobre el contenido del informe escrito que generalmente ha sido presentado con anterioridad. Interrogatorio que puede referirse tanto a las conclusiones periciales como a la forma o sistemática con la que se ha procedido a su elaboración. Con ello se evita la indefensión de esta clase de prueba ( STS 153/2018, de 3 de abril).

   Lo mismo cabe advertir respecto de la valoración efectuada de la prueba de descargo señalada por el recurrente. Respecto de la motivación fáctica de la sentencia, hemos reiterado en nuestra STS 30/2021, de 20 de enero, que se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que ofrezca una explicación para su rechazo ( STC 148/2009, de 15-6; 187/2006, de 19-6). Así como que la necesidad de valorar toda la prueba, no implicará siempre que deban citarse en la sentencia todas y cada una de las pruebas, incluidas aquellas accesorias o marginales. Tampoco obliga a detallar uno por uno cada elemento probatorio. Es técnica no indefectiblemente reprobable, omitir toda mención de alguna prueba de descargo compatible con la inculpatoria que avale inequívocamente la culpabilidad; o que ha quedado ya descalificada sin necesidad de mayores apreciaciones por la prueba incriminatoria ( STS 653/2016, de 15 de julio).

   Por otra parte, debemos destacar que es doctrina reiterada de esta Sala la que afirma que la prueba de descargo suele significarse como el "reverso" de la aportada por la acusación para fundar una declaración de condena. Pero no quiere decir que cuando existan pruebas de descargo la condena es inviable, sino que la construcción de la prueba de descargo se enmarca en un proceso valorativo a llevar a cabo por el Tribunal en torno al peso probatorio de unas y otras pruebas, del que debe deducir y extraer el Tribunal un proceso valorativo que le lleve a concluir si la prueba de cargo es bastante para enervar la presunción de inocencia. La prueba de cargo corresponde hacerla a quien acusa y la de descargo a quien niega los hechos y el delito, pero que este la aporte no quiere decir que desvirtué la fuerza probatoria de la de la acusación. Cierto y verdad es que la defensa puede limitarse a negar los hechos, pero que aporte prueba de descargo no altera la fuerza de la prueba de la acusación. El Tribunal deberá valorarlas todas y compararlas en orden a admitir la existencia o inexistencia de prueba de cargo "suficiente", no desvirtuada por la aportada como de descargo ( STS 589/2019, de 28 de noviembre).

   Como afirma la STS 849/2013, de 12-11, "el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente" ( STS 507/2020, de 14 de octubre).

   Finalmente, procede indicar que, como advierte el Tribunal Superior de Justicia y no se combate eficazmente por el recurrente, la declaración de la víctima fue prestada en el acto del juicio por videoconferencia, lo que encuentra amparo legal en las previsiones sobre el particular previstas en los artículos 707.2 y 731.bis de la LECrim. No se advierte pues, como se alega en el recurso, en qué medida este hecho pudo vulnerar alguno de los derechos fundamentales del recurrente, por más que ahora se invoque la quiebra del principio de inmediación.

   La autorización de esta práctica está dentro del marco de legalidad que, como hemos comprobado, en el caso se acordó con apoyo en un informe médico forense que apuntó a los perjuicios que conllevaría para la menor su presencia en el acto del plenario. En definitiva, se cumplió con los principios de inmediación, oralidad y contradicción y no se ha acreditado que se hubieran vulnerado, de ninguna manera, los derechos del recurrente a un proceso público con todas las garantías, como no se le generó efectiva indefensión constitucionalmente relevante y que, como tal, exige una efectiva y real privación del derecho de defensa, no bastando con la realidad de una infracción procesal ( STS 253/2017, de 6-4).

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 183.1, 3 y 4.a y d y 186 del Código Penal.

1. El recurrente discute la operatividad del art. 183.4.a y d CP. Sostiene que se ha vulnerado el principio non bis in idem, pues la minoría de edad de la menor se ha valorado doblemente, para fundamentar la correspondiente figura delictiva y, a su vez, para apreciar la agravación de especial vulnerabilidad y la prevalencia.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. El motivo deviene improsperable. De entrada, porque la cuestión no fue suscitada en el previo recurso de apelación. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

Al margen de lo anterior, porque, examinados los razonamientos expuestos en la sentencia de instancia, hemos de concluir que no le asiste la razón al recurrente.

De un lado, comprobamos que el prevalimiento no se funda en la edad de la víctima -ya valorada para excluir el consentimiento- sino en la constatación de una relación de superioridad, que, como se desprende del relato de hechos probados, derivaría de que el acusado, como padre de la menor, se valió de tal situación, para llevar a cabo las conductas ilícitas. Así, se ha apreciado la compatibilidad en el hecho de ser la víctima menor de 13 años y ser el abusador ascendiente de ésta, ya que ambas circunstancias operan en realidades distintas sin riesgo de afectación al principio de non bis in idem, existiendo un plus de culpabilidad cuando el abusador es el ascendiente por este sólo hecho y que tiene entidad autónoma respecto de la condición de la víctima de ser menor de 13 años, lo que justifica el plus de punición que aquella circunstancia conlleva ( STS 393/2003, de 14 de marzo).

Por tanto, la subsunción efectuada en el art. 183.4.d CP es conforme a la jurisprudencia de esta Sala que tiene declarado que la razón de ser de esta agravación no es otra que la facilidad ejecutiva que proporciona el vínculo parental ( STS 173/2004, de 12 de diciembre), ya que el prevalimiento contemplado por el precepto, apoyado en la relación de parentesco o superioridad, se fundamenta en la facilidad que proporciona para la ejecución del hecho delictivo la situación de superioridad o parental que concurra en el caso concreto, lo que implica que la conducta delictiva sea perpetrada con un plus de antijuridicidad y de culpabilidad que justifica la exasperación de la cuantía de la pena ( STS 657/2016, de 19 de julio).

Por otro lado, en lo que se refiere a la operatividad de la agravación de especial vulnerabilidad de la víctima ( art. 183.4.a CP) también observamos que se ha justificado adecuadamente la misma, pues se alude al pleno conocimiento del acusado del grado de discapacidad psíquica del 48% de su hija, no siendo el único déficit que ésta presentaba y que hacía de la misma una víctima especialmente vulnerable pues, como se explicita, su discapacidad era consecuencia de un DIRECCION001, además de presentar un DIRECCION000 y DIRECCION000. Todo lo cual, llevó al Tribunal de instancia a concluir que, teniendo en cuenta su edad fisiológica y los déficits que presentaba, todos ellos, indiscutiblemente conocidos por su padre, provocaban una especial indefensión en cuanto a sus posibilidades de prestar consentimiento y, más aún, de impedir la situación que según ella misma le desagradaba y así se lo indicó a su padre.

Ciertamente hemos declarado la violación del principio non bis in idem cuando se utiliza la discapacidad psíquica de la víctima para excluir el consentimiento y, además, para aplicar el subtipo de especial vulnerabilidad ( STS 1341/2003, de 17 de octubre). No es esto lo sucedido en el caso, donde el acusado se sirvió conscientemente de unas circunstancias adicionales que, al margen del criterio de la edad y de la superioridad derivada del prevalimiento, facilitaban la comisión de los hechos y reducían las posibilidades de oposición de la víctima.

Con todo ello se dan las circunstancias jurisprudencialmente sentadas para apreciar la agravante discutida pues, como expusimos en la STS 576/2019, de 26 de noviembre, el concepto de situación de vulnerabilidad atañe al conjunto de circunstancias de hechos presentes en el momento de la acción que, con carácter duradero o transitorio, provocadas o aprovechadas por el sujeto, coloquen a la víctima en indefensión suficientemente relevante como para incrementar el desvalor de la acción ( STS 1397/2009 de 29 de diciembre). La especial vulnerabilidad opera en relación con una situación de libertad limitada por muy diversos factores que dificultan la defensa. Esta especial vulnerabilidad no es sino una redefinición de la agravante genérica de abuso de superioridad adecuada al concreto escenario donde se desarrolla una agresión sexual o abuso sexual. Equivale a la facilidad con que alguien puede ser atacado y lesionado, por ausencia de recursos y medios para decidir libremente y oponerse, supone una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente al agresor ( ATS de 24 de mayo de 2018).

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo se formula, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

1. Se señalan, como documentos acreditativos del error:

   .- La exploración judicial mediante conferencia ante el Juez de instrucción del 10 de febrero de 2015 y la realizada mediante videoconferencia en el acto del juicio, que, a su entender, justificarían el error del Tribunal al ratificar la sentencia de instancia, que valoró el testimonio de la menor sin tener en cuenta los antecedentes de salud mental de ésta, el informe de la Sra. Blanca, y la contradicción en que incurrió al ser preguntaba por el mensaje de WhatsApp enviado a su padre, pues primero admitió y luego negó haberlo enviado.

   .- La declaración por videoconferencia ante el Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION002, realizada como prueba preconstituida, en febrero de 2017, donde la menor incurrió en contradicciones acerca de si vio los vídeos pornográficos sola o en compañía de su padre, motivo por el que dice que cabe albergar dudas de que esta declaración haya sido visionada por el Tribunal de instancia.

   .- Los informes psiquiátricos de la enfermedad mental de la menor (folios nº 397 a 403), los informes psicológicos (folios nº 512 a 515) y el informe de la psiquiatra Dña. Blanca (folios nº 397 a 403), en tanto que las periciales practicadas no fueron emitidas por psiquiatras y el perito reconoció en el plenario que no examinó este último informe.

   .- El informe de la UFAM (folios nº 3 a 6) emitido por una pediatra (primera parte del informe) y dos psicólogos (segunda parte), que sólo fue ratificado por la pediatra (pese a que admitió que participó en la redacción de las conclusiones finales junto con los psicólogos), existiendo una grave contradicción entre lo relatado por la menor a la primera y a los segundos, y sin que se haya valorado que en la exploración realizada se observó que los genitales presentaban un estado normal y la inexistencia de dilataciones en el esfínter anal.

   .- El informe EATP de 15 de febrero de 2018 (folios nº 511 a 518), en tanto que se emitió mucho tiempo después y el perito (D. Luis Miguel) admitió que no tuvo en consideración otros documentos, como el informe de la Sra. Blanca, y las patentes incongruencias advertidas.

   .- El diario escolar, donde se aprecia una evolución favorable de la menor desde su estancia con el padre, además de justificar, a su entender, la contradicción en que ésta incurrió sobre el momento en que supuestamente se iniciaron los abusos.

   .- El mensaje de WhatsApp, que se dice no valorado, en tanto que la menor se contradijo en el plenario acerca de si lo había enviado a su padre.

2. El art. 849.2º L.E.Crim. permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario. Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario ( STS 20-4-07).

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).

3. Proyectada la anterior doctrina al caso de autos, este motivo de recurso debe ser igualmente inadmitido por las siguientes razones.

   En primer lugar, porque de la consideración de documento a efectos casacionales se ha excluido, como ya hemos adelantado, las pruebas de naturaleza personal, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe. Entre las de esta naturaleza, se incluyen la testifical y declaración del imputado -cfr. por todas, Sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2003-, así como el atestado policial -cfr. Sentencia de 19 de septiembre de 2003-, y el Acta del Juicio Oral -cfr. Sentencia de 10 de septiembre de 2003-. Por tanto, las declaraciones que se citan no tienen la consideración de documento a efectos casacionales, por muy documentadas que se hallen.

   A su vez, en cuanto a los documentos que se citan, los mismos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos que nos ocupan es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo, incluidos los informes que se citan al efecto.

   Es más, hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   Pues bien, en el caso presente, los informes periciales señalados han sido interpretados por ambos Tribunales no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que propone el recurrente, tomando en consideración las explicaciones y aclaraciones ofrecidas por los peritos que comparecieron en el acto del plenario, analizando y explicitando los motivos por los que estimaron que las objeciones expuestas por la defensa no gozaban de entidad bastante como para justificar la pretendida ausencia de credibilidad de la menor-víctima.

   En definitiva, dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se reiteran cuantos alegatos se dedujeron en el previo recurso de apelación y que, como hemos visto, recibieron cumplida respuesta desestimatoria del Tribunal Superior de Justicia. De hecho, el recurrente lleva a cabo una nueva ponderación de las pruebas indicadas, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos denunciados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: