STS 646/2022, 31 de Mayo de 2022

En el recurso contencioso-administrativo de lesividad núm. 1267/2018 seguido en la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 18 de diciembre de 2020, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta, contra la resolución del Ministerio de Justicia de 7 de febrero de 2015 por la que se concede la nacionalidad española a Jose Pablo. Sin efectuar condena al pago de las costas.".

El Abogado del Estado, en la representación que le es propia y por ley ostenta, presentó con fecha escrito de preparación del recurso de casación; habiendo dictado el Tribunal de instancia auto de 5 de abril de 2021, teniendo por debidamente preparado el recurso de casación, con emplazamiento a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

El Abogado del Estado, parte recurrente, se ha personado ante este Tribunal Supremo en tiempo y forma mediante escrito presentado el 7 de mayo de 2021; asimismo D. Jose Pablo, con la indicada representación procesal, ha comparecido y personado ante este Tribunal Supremo en calidad de parte recurrida, formulando en su escrito de personación presentado el 9 de mayo de 2021, su oposición a la admisión del recurso de casación de acuerdo con la posibilidad prevista en el artículo 89.6 LJCA.

La Sección Primera de la Sala Tercera -Sección de admisión- de acuerdo al artículo 90.2 LJCA acordó, por auto de fecha 16 de diciembre de 2021:

" 1º) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Abogacía del Estado contra la Sentencia -de 18 de diciembre de 2020- de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava) desestimatoria del P.O. 1267/2018, deducido frente a la Resolución -7 de febrero de 2015- del Director General de los Registros y del Notariado (por delegación del Ministro de Justicia), por la que se concede la nacionalidad por residencia a D. Jose Pablo.

2. ) Precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar sí cabe declarar lesivo para el interés público la concesión de la nacionalidad española por residencia por hechos delictivos cometidos con anterioridad al acuerdo administrativo que concedió la nacionalidad, pero que fueron penados con posterioridad.

3. ) Identificar como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación, el artículo 22.4 del Código Civil, puesto en relación con el precepto general del artículo 107.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y con las SsTS de 13 de octubre de 2020 (recurso de casación 4.708/2019) y de 6 de octubre de 2021 (recurso de casación 2113/2020)".

Admitido el presente recurso de casación y remitidas las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala, por diligencia de ordenación de fecha 20 de diciembre de 2021 se comunicó a la parte recurrente la apertura del plazo de treinta días para presentar su escrito de interposición del recurso de casación, trámite que evacuó mediante su escrito presentado en fecha 20 de enero de 2022 en el que, tras exponer los razonamientos que consideró oportunos, precisó el sentido de sus pretensiones y recoge los pronunciamientos que solicita de la siguiente forma:

"1º) Que estime este recurso de casación y anule la sentencia impugnada.

2. ) Que desestime la pretensión de la demandante en la instancia y confirme la legalidad de la no concesión de la autorización de residencia de larga duración al ahora recurrido.3º) Todo ello conforme a la interpretación que ha sido defendida en este escrito de interposición de los mencionados preceptos a los que se refiere el Auto admitiendo esta casación, de forma que la apreciación de la ausencia de buena conducta cívica en base a hechos punibles anteriores a la concesión de la nacionalidad española por residencia, pero penados con posterioridad a ella, permitirá fundar la declaración de lesividad de la misma.

Por lo expuesto, SUPLICA admita este escrito, tenga por formulado escrito de interposición de este recurso de casación y, en su día, dicte sentencia estimatoria del mismo y anulatoria de la recurrida con los demás pronunciamientos legales expuestos en el último apartado de este escrito.".

Por diligencia de ordenación de fecha 1 de febrero de 2022, se concedió el plazo de treinta días a la representación procesal de D. Jose Pablo, parte recurrida, dándole traslado del escrito de interposición del recurso de casación, para que pudiera oponerse al recurso, trámite que evacuó mediante su escrito de oposición al recurso presentado en fecha 15 de marzo de 2022, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala se dicte en su día sentencia desestimando el recurso de casación interpuesto con imposición de las costas a la recurrente, por así ser procedente en derecho.

Terminada la sustanciación del recurso, se acordó por providencia de 22 de abril de 2022 que no había lugar a la celebración de vista pública, al considerarla innecesaria ateniendo a la índole del asunto, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el siguiente día 31 de mayo de 2022, fecha en la que tuvo lugar el acto .

La cuestión litigiosa y la sentencia de instancia.

A) El presente recurso de casación núm. 3410/2021 lo interpone el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 18 de diciembre de 2020, dictada en el recurso contencioso-administrativo de lesividad núm. 1267/2018, contra la Resolución -7 de febrero de 2015- del Director General de los Registros y del Notariado, por delegación del Ministro de Justicia, por la que se concedía la nacionalidad por residencia a D. Jose Pablo, cuya lesividad ha sido declarada mediante acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de noviembre de 2018.

La sentencia desestimaba el recurso de lesividad interpuesto por la Abogacía del Estado con base en la doctrina fijada por la sentencia -13 de octubre de 2020- de la Sección Quinta de esta Sala del Tribunal Supremo (recurso de casación núm. 4708/2019)-, considerando válida la resolución por la que se otorgaba la nacionalidad a D. Jose Pablo por cuanto, aunque el solicitante hubiese cometido hechos delictivos antes de la decisión de reconocimiento de la nacionalidad española, la condena penal era posterior a dicha decisión.

B) Los hechos son los siguientes, según las exposición de la Abogacía del Estado y que recoge la sentencia de la Audiencia Nacional ahora recurrida:

"El 25 de Junio de 2010, D. Jose Pablo, nacional de Colombia, presentó solicitud de adquisición de nacionalidad española por residencia.

Conforme a lo previsto en la legislación del Registro Civil, la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) realizó la correspondiente tramitación y, calificado el expediente, dictó resolución denegando la nacionalidad española por entender que el solicitante no cumplía el requisito de residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a las solicitud, pero, interpuesto recurso de reposición, la Dirección General de los Registros y del Notariado por delegación del Sr. Ministro de Justicia (Orden JUS/2225/2012, de 5 de Octubre) dictó resolución el 7 de Febrero de 2015 por la que se concedió a D. Jose Pablo la nacionalidad española.

Posteriormente, el 15 de Junio de 2018 la Dirección General de los Registros y del Notariado recibió informe de que D. Jose Pablo se encontraba interno en el centro Penitenciario de Alicante, cumpliendo condena de 3 años y un día de prisión por un delito de cultivo, elaboración o tráfico de drogas.

Solicitada información al Registro Central de Penados, con fecha 25 de Junio de 2018, ésta informó de que D. Jose Pablo había sido condenado mediante Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 1 de julio de 2015, a tres años y un día de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a una multa proporcional de seis mil euros, por un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 del Código Penal, por hechos cometidos en Febrero de 2014.

La Dirección General de los Registros y del Notariado acordó, el 12 de Julio de 2018, incoar procedimiento de declaración de lesividad del interés público de la Resolución, de 7 de Febrero de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, adoptada por delegación del Ministro de Justicia, sobre concesión de nacionalidad española a D. Jose Pablo.

El acuerdo fue notificado al interesado el 20 de agosto de 2018, presentando alegaciones el interesado en las que pedía que se dejara sin efecto la incoación del procedimiento de lesividad. Tales alegaciones no se estimaron por la Administración hoy demandante al entender que no se cumple el requisito de buena conducta cívica por quien ha sido condenado por delito mediante la correspondiente sentencia firme, sin que sea relevante que los delitos se hubieran cometido durante la tramitación del procedimiento por haberse cometido antes de obtener la nacionalidad española, aunque la sentencia se dictara después.

El día 30 de noviembre de 2018, el Consejo de Ministros acordó declarar lesiva la Resolución de 7 de febrero de 2015, de la DGRN, adoptada por delegación del Ministro de Justicia, de concesión de la nacionalidad a D. Jose Pablo

En resumen, el fundamento de la pretensión de la Abogacía del Estado es que el interesado fue condenado por sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de Alicante el día 1 de julio de 2015 como autor responsable de un delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud, a una pena de tres años y un día de prisión.

La preparación del recurso de casación y la cuestión que reviste interés casacional.

A) El Abogado del Estado preparó recurso de casación en escrito en el que, tras justificar la concurrencia de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, alega la infracción del artículo 22.4 del Código Civil, en relación con el artículo 107.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y la STS de 13 de octubre de 2020 (RCA 4708/2019).

Identifica, como supuestos de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en lo que a este auto interesa, además de los apartados b) y c) del artículo 88.2. LJCA, la presunción del artículo 88.3.a) LJCA, en la medida en que la sentencia recurrida se fundamente en la STS de 13 de octubre de 2020 (RCA 4708/2019), que no constituye jurisprudencia, por lo que es necesario que sea ratificada o rectificada, en tanto modifica la doctrina que venía manteniendo la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de no considerar acreditado el requisito de buena conducta cívica cuando la persona solicitante de la nacionalidad española por residencia había sido condenada por hechos anteriores a la resolución de concesión de la nacionalidad, con independencia de que la resolución judicial condenatoria se hubiera dictado antes o después de la resolución de concesión de nacionalidad.

B) Como se dijo en el auto de admisión la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar sí cabe declarar lesivo para el interés público la concesión de la nacionalidad española por residencia por hechos delictivos cometidos con anterioridad al acuerdo administrativo que concedió la nacionalidad, pero que fueron penados con posterioridad. E identifica como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación, el artículo 22.4 del Código Civil, puesto en relación con el precepto general del artículo 107.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y con las SSTS de 13 de octubre de 2020 (RCA 4708/2019) y de 6 de octubre de 2021 (RCA 2113/2020).

La interposición del recurso de casación.

En el escrito de interposición del recurso, tras referirse a la jurisprudencia sobre la justificación del requisito de la buena conducta cívica, señala que: no puede apreciarse la concurrencia de buena conducta cívica en el solicitante de la nacionalidad española cuando se acredite que éste, de modo deliberado, ha ocultado a las autoridades encargadas de la tramitación y resolución del expediente su participación en hechos de entidad suficiente para ser considerados contrarios a las normas de convivencia cívica y a los principios y valores de nuestra sociedad, haya o no recaído sobre ellos condena penal o sanción administrativa, y con independencia de que dicha participación haya tenido o no reflejo en el expediente de nacionalidad.

Entiende el Abogado del Estado que lo verdaderamente relevante a los efectos que ahora interesan -de conformidad con el espíritu de la norma que, en protección del interés general, demanda que solo puedan acceder a la nacionalidad española quienes observen buena conducta cívica- es la existencia real de tales hechos y la participación en ellos del solicitante y no su mera constancia documental, en la medida en que evidencian la realidad de un comportamiento incívico del solicitante, por más que éste no haya tenido reflejo en el expediente de nacionalidad o en otros expedientes o registros públicos.

Por tanto, cuando se acredite que el interesado ha ocultado deliberadamente a las autoridades encargadas de la tramitación y resolución del expediente de nacionalidad su participación en hechos delictivos, consiguiendo mediante este comportamiento desleal que se le concediera la nacionalidad española, la lógica jurídica más elemental conduce -en consonancia con el espíritu de la normativa aplicable, artículos 22.4 y 25.2 del Código Civil- a que, una vez conocida aquella participación, se inste y, en su caso -de cumplirse todos los requisitos legales- se declare la lesividad del acto de concesión de la nacionalidad por ausencia del requisito de buena conducta cívica.

Concluye que la falta de buena conducta cívica constatada con posterioridad a la concesión de la nacionalidad española permite instar la lesividad de la misma, como ha ocurrido en este caso, señalando que la doctrina de la sentencia de 13 de octubre de 2020 ha sido rectificada en la sentencia de 6 de octubre de 2021, según la cual: "es conforme a Derecho declarar lesivo para el interés público el acuerdo de concesión de la nacionalidad española por residencia cuando se acredite que el solicitante cometió hechos delictivos con anterioridad a dicho acuerdo, que fueron objeto de condena penal con posterioridad al mismo, siempre que, en su caso, se cumplan los demás requisitos legalmente exigidos para la declaración de lesividad en el artículo 107 de la Ley 39/2015".

Los precedentes de la Sala.

La misma cuestión que se suscita en el auto de admisión ha sido objeto de examen en el RCA 2113/2020, resuelto por sentencia de 6 de octubre de 2021, en la que, tras referirse a los distintos pronunciamientos de esta Sala sobre la cuestión, incluida la sentencia de 13 de octubre de 2020 (RCA 4708/2019) en la que se funda la decisión de la Sala de instancia, se razona en los siguientes términos:

"Conviene ahora precisar algunos aspectos de la doctrina que ha quedado reflejada en párrafos anteriores en el sentido que a continuación expondremos, partiendo de la premisa -que debe quedar sentada, de entrada- de que es ésta una materia eminentemente casuística, en la que la determinación de la concurrencia del requisito de buena conducta cívica dependerá, lógicamente, de las peculiares circunstancias que en cada supuesto concurran.

Ahora bien, ello no impide que podamos afirmar, con carácter general, que, en todos y cada uno de los casos, para alcanzar esa conclusión, además de valorar los datos que formalmente estén incorporados al expediente, habrá que evaluar, de manera rigurosa, hasta qué punto resulta compatible el interés particular del solicitante, que pretende adquirir la nacionalidad española, con el interés general, que exige que solo puedan acceder a nuestra nacionalidad aquellos extranjeros que hayan acreditado de manera efectiva su buen comportamiento, demostrando de este modo que poseen la actitud y la aptitud necesarias para integrarse adecuadamente en la sociedad española.

Partiendo de esta premisa, podemos efectuar las siguientes consideraciones relacionadas con la doctrina expresada en las anteriores sentencias:

(i)La carga de la prueba del requisito de buena conducta cívica incumbe al solicitante (véanse a estos efectos, entre otras, las sentencias SSTS de 10 de junio de 2015, 23 de marzo de 2017 y 17 de junio de 2016, antes mencionadas).

(ii) El requisito de buena conducta cívica no sólo ha de concurrir en el momento inicial de la presentación de la solicitud de nacionalidad, sino que también ha de estar presente durante toda la tramitación del expediente, hasta el mismo momento de la concesión de la nacionalidad (véanse en este sentido las citadas SSTS de 10 de junio de 2015 y de 23 de marzo de 2017).

(iii) No basta con que no exista constancia en los registros públicos de actividades merecedoras de consecuencias sancionadoras penales o administrativas que " per se" impliquen mala conducta, puesto que lo que el artículo 22 del Código Civil exige es que el solicitante justifique positivamente que su conducta, durante el tiempo de residencia en España y aun antes, ha sido conforme a las normas de convivencia cívica, esto es, no sólo no infringiendo las prohibiciones impuestas por el ordenamiento jurídico penal o administrativo, sino cumpliendo los deberes cívicos razonablemente exigibles, sin que la no existencia de antecedentes penales sea elemento suficiente para entender justificada la buena conducta cívica, tal y como establece la sentencia del Tribunal Constitucional 114/87 (en este sentido se pronuncia la STS de 19 de junio de 2015).

(iv) Entre esos deberes cívicos que razonablemente cabe exigir al extranjero que pretende obtener la nacionalidad española está, indiscutiblemente, el de observar un comportamiento leal con las instituciones y autoridades españolas encargadas de tramitar y resolver el procedimiento de adquisición de la nacionalidad.

Así se infiere, sin ningún género de duda, del artículo 25.2 del Código Civil, que dispone que se producirá la nulidad de la adquisición de la nacionalidad española cuando en sentencia firme se declare que el interesado ha incurrido en falsedad, ocultación o fraude en tal adquisición.

Por ello, no puede apreciarse la concurrencia de buena conducta cívica en el solicitante de la nacionalidad española cuando se acredite que éste, de modo deliberado, ha ocultado a las autoridades encargadas de la tramitación y resolución del expediente su participación en hechos de entidad suficiente para ser considerados contrarios a las normas de convivencia cívica y a los principios y valores de nuestra sociedad, haya o no recaído sobre ellos condena penal o sanción administrativa, y con independencia de que dicha participación haya tenido o no reflejo en el expediente de nacionalidad.

En este sentido, debemos recalcar que lo verdaderamente relevante a los efectos que ahora interesan -de conformidad con el espíritu de la norma que, en protección del interés general, demanda que solo puedan acceder a la nacionalidad española quienes observen buena conducta cívica- es la existencia real de tales hechos y la participación en ellos del solicitante y no su mera constancia documental, en la medida en que evidencian la realidad de un comportamiento incívico del solicitante, por más que éste no haya tenido reflejo en el expediente de nacionalidad o en otros expedientes o registros públicos.

Por tanto, cuando se acredite que el interesado ha ocultado deliberadamente a las autoridades encargadas de la tramitación y resolución del expediente de nacionalidad su participación en hechos delictivos, consiguiendo mediante este comportamiento desleal que se le concediera la nacionalidad española, la lógica jurídica más elemental conduce -en consonancia con el espíritu de la normativa aplicable, artículos 22.4 y 25.2 del Código Civil- a que, una vez conocida aquella participación, se inste y, en su caso -de cumplirse todos los requisitos legales- se declare la lesividad del acto de concesión de la nacionalidad por ausencia del requisito de buena conducta cívica.

3. Doctrina jurisprudencial sobre la cuestión de interés casacional.

Con las anteriores consideraciones no pretendemos -obviamente- agotar todas las cuestiones que se podrían suscitar en relación con la incidencia que una condena penal pueda tener sobre el acto de concesión de la nacionalidad, sino enmarcar adecuadamente la respuesta que debemos dar a la concreta cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión, consistente en determinar "si, en un caso como el presente, es conforme a derecho declarar lesivo para el interés público la concesión de la nacionalidad española por residencia por hechos delictivos cometidos con anterioridad al acuerdo administrativo que le concedió la nacionalidad, pero que fueron objeto de condena penal con posterioridad a dicho acuerdo".

Por ello, con base en lo expuesto hasta ahora -y, matizando lo dicho en la STS nº. 1.281/2020, de 13 de octubre de 2020 (RC 4708/2019)- podemos dar respuesta a la indicada cuestión de interés casacional en los siguientes términos: es conforme a Derecho declarar lesivo para el interés público el acuerdo de concesión de la nacionalidad española por residencia cuando se acredite que el solicitante cometió hechos delictivos con anterioridad a dicho acuerdo, que fueron objeto de condena penal con posterioridad al mismo, siempre que, en su caso, se cumplan los demás requisitos legalmente exigidos para la declaración de lesividad en el artículo 107 de la Ley 39/2015".

Esta ha de ser, por lo tanto, la respuesta a la cuestión de interés casacional que se suscita en este recurso en idénticos términos. En los mismos términos nos hemos pronunciado muy recientemente en SSTS 30 de marzo de 2022 - RCA 3117/2021- y 11 de mayo de 2022 -RCA 3804/2021-.

La decisión del recurso.

En la aplicación de esta doctrina al caso, se observa en primer lugar, que la Sala de instancia entiende que la declaración de lesividad se ha ajustado a los requisitos legalmente establecidos, señalando que:

"El presente recurso de lesividad se ha interpuesto cumpliendo los requisitos de forma exigidos por el art. 45.4 de la Ley de Jurisdicción en relación con el art. 43 de la misma, dentro del plazo señalado en el art. 46.5 y acompañándose declaración de lesividad de fecha 27 de octubre de 2017, adoptada dentro del plazo de cuatro años establecido en el art. 107 de la Ley 39/2015; esta misma ley contempla la declaración de lesividad de los actos anulables como un procedimiento previo y necesario a su impugnación por la propia Administración ante esta Jurisdicción contencioso administrativa, frente a la posibilidad que tiene la propia Administración de declarar de oficio la nulidad de los actos y disposiciones nulos de pleno derecho.

El art. 48.1. de la misma ley dispone que serán anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder; por la Administración se alega, como motivo de anulabilidad de la resolución, la infracción del art. 22.4. del Código Civil, que exige a los que soliciten la concesión de la nacionalidad española por residencia, entre otros requisitos, acreditar buena conducta cívica, lo que no concurría en el caso enjuiciado ya que al solicitante le consta una condena penal por el delito que aparece en su hoja de antecedentes penales".

Por otra parte, en la misma sentencia se recogen como hechos que: formulada la solicitud de concesión de la nacionalidad el 25 de junio de 2010 le fue concedida por resolución de 7 de febrero de 2015, y en trámite subsiguiente de comunicación al mismo, la Dirección General de los Registros y del Notariado recibe información judicial del internamiento en prisión del interesado, en cumplimiento de sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 1 de julio de 2015, por la que se le condenó a la pena de 3 años y un día de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa, por el delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, hechos cometidos en febrero de 2014, es decir, antes de dictarse la resolución de concesión de la nacionalidad.

En estas circunstancias, resulta justificada la declaración de lesividad efectuada por la Administración en cuanto, de haberse tenido conocimiento de dicha conducta delictiva del solicitante al momento de adoptar la decisión, no podía apreciarse el cumplimiento del requisito de la buena conducta cívica y, por lo tanto, no era viable el reconocimiento de la nacionalidad española.

En consecuencia, procede estimar este recurso de casación y el recurso de lesividad formulado por el Abogado del Estado frente a la resolución de 7 de febrero de 2015, por la que se concede la nacionalidad a D. Jose Pablo, que se anula por ser contraria al ordenamiento jurídico.

Sobre las costas.

Al estimarse el recurso de casación y de acuerdo con los artículos 93.4 y 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, la Sala acuerda que no procede la imposición de las costas de casación a ninguna de las partes, abonando cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad.