ATS, 1 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 01 Junio 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 01/06/2022
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 1031 /2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 28 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
Transcrito por: AVS/rf
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 1031/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres
Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Pedro José Vela Torres
D. Juan María Díaz Fraile
En Madrid, a 1 de junio de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres.
Por parte de la representación procesal de D. Nicanor se interpusieron sendos recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia n.º 567/2019, de 29 de noviembre, posteriormente aclarada mediante Auto de 19 de diciembre de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28.ª, en el rollo de apelación n.º 3999/2018, dimanante de los autos de incidente concursal n.º 243/2008, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.
Formado el rollo de sala, la procuradora D. ª Elena Muñoz González presentó escrito, en nombre y representación de D. Nicanor, por el que se personaba en calidad de parte recurrente.
Por providencia de fecha 23 de marzo de 2022, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Por diligencia de ordenación de fecha 17 de mayo de 2022 se hace constar que tanto la parte recurrente como el Ministerio Fiscal han realizado alegaciones en relación con las causas de inadmisión.
La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ.
Los presentes recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un incidente concursal ( art. 171.1 LC), tramitado por razón de la materia, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC, debiendo formularse conjuntamente con el de casación al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1.º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC.
Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 -al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se formula a través de la vía casacional adecuada y se articula en cuatro motivos. El primer motivo se interpone por aplicación indebida del art. 2 LC, en relación con el art. 5 LC. Cita la STS n.º 122/2014, de 1 de abril, así como la SAP Barcelona, Sección 15.ª, de 23 de abril de 2015. Afirma que no es cierto que en diciembre de 2007 se encontrase en situación de insolvencia, toda vez que la supuesta deuda con la agencia tributaria no existía y el único acreedor era el recurrente. Añade que es la resolución recurrida la que introduce la cuestión relativa a la insolvencia situada en una fecha determinada.
En el segundo motivo alega la infracción de los arts. 2 y 3 LC. Cita la STS n.º 708/2015, de 21 de diciembre, así como el auto dictado por la AP Barcelona, Sección 15.ª, de 28 de septiembre de 2018. Invoca, además, diversas resoluciones de audiencias provinciales y de juzgados de lo mercantil que consideran el carácter necesario de la pluralidad de acreedores en el presupuesto objetivo del concurso. Afirma que a fecha 31 de diciembre de 2007, fecha en la que la audiencia considera que el deudor se encuentra en estado de insolvencia, aquel tenía un solo acreedor. En consecuencia, no se daría el presupuesto objetivo del concurso.
En el tercer motivo la recurrente considera infringidos los arts. 164 y 165.1.º LC. Invoca las STS de 19 de julio de 2012, STS de 7 de mayo de 2015 y STS n.º 269/2016, de 22 de abril. Expone que en los escritos de calificación no se alega ni acredita la insolvencia de la concursada, ni la contribución causal de la conducta en relación con el estado de insolvencia. Añade que es la sentencia combatida la que introduce el concepto de insolvencia y lo sitúa en una fecha concreta.
Finalmente, en el cuarto motivo, considera vulnerado el art. 172 LC. Afirma que no existe justificación añadida que motive la condena al administrador, toda vez que la aplicada es incorrecta, errónea y sin fundamento alguno. Cita las STS n.º 772/2014, de 12 de enero, STS n.º 421/2015, de 22 de julio, así como las STS de 23 de febrero de 2011, STS de 12 de septiembre de 2011, STS de 6 de octubre de 2011, STS de 16 de julio de 2012, STS de 14 de noviembre de 2012, STS de 9 de junio de 2016 y STS n.º 772/2014, de pleno, de 12 de enero.
El recurso de casación formulado en estos términos no puede ser admitido por incurrir en sus motivos primero y segundo en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC) por alteración de la base fáctica de la sentencia.
Así, pivota el motivo primero del recurso sobre la afirmación de la inexistencia de deuda con la AEAT en diciembre de 2007, así como que el único acreedor era el recurrente. Por su parte, el motivo segundo se basa en la afirmación de que en aquella fecha sólo había un acreedor.
Ello obvia que la sentencia combatida considera acreditada tanto la existencia de una situación de insolvencia en diciembre de 2007, como la realidad de una pluralidad de acreedores, por lo que incurre en la falacia conocida como petición de principio.
En palabras de la sentencia (Fundamento de Derecho Cuarto):
"[...] En cambio, la situación es muy distinta a finales de 2007, no tanto porque los fondos propios de la entidad estuviesen en una elevada cifra de signo negativo, lo cual constituía un muy mal síntoma de la situación económica de la entidad, pero no es lo decisivo a estos efectos, como ya hemos explicado, sino, y esto es lo fundamental, porque entonces ya había signos externos muy claros del incumplimiento de las obligaciones exigibles, tales como el impago del efecto mercantil vencido a favor de D. Tomás por importe de 2.283.000 euros y del crédito por retenciones del año 2006 del que era titular la AEAT. En el propio escrito de oposición del Sr. Nicanor se viene a reconocer, de manera implícita, esta situación, aunque se trata de dilatar el efecto temporal del sobreseimiento aludiendo a intentos posteriores de alcanzar un acuerdo con el principal acreedor, el Sr. Tomás, para que aceptara dejar sin efecto la operación de compraventa inmobiliaria que con él se había convenido, lo cual no interfiere en que el incumplimiento para con él y para con la AEAT ya se hubieran producido, por carencia de fondos para afrontar el pago, en diciembre de 2007. [...]".
Por lo que respecta al motivo tercero, incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC), por plantear cuestiones procesales referidas a la incongruencia de la sentencia.
Así, si bien es cierto que la recurrente plantea formalmente la vulneración de los arts. 164 y 165.1 LC, lo hace de forma instrumental, pues en realidad lo que subraya es una posible extralimitación de la sentencia recurrida, al pronunciarse sobre cuestiones que, asevera, no fueron planteadas ni por la administración concursal, ni por el Ministerio Fiscal, ni por la representación procesal de D. Tomás.
Dicha cuestión es estrictamente procesal y, por consiguiente, excede del ámbito del recurso de casación lo que determina la inexistencia de interés casacional, pues éste en ningún caso puede venir referido a cuestiones procesales, siendo una de las consecuencias del ámbito estrictamente material del recurso de casación que el interés casacional, en cualquiera de los casos que contempla el art. 477.3 LEC, debe referirse a normas sustantivas, e igualmente sustantiva deberá ser la jurisprudencia de esta sala (AATS de 13 de marzo de 2019, Rec. 578/2017, de 17 de julio de 2019, Rec. 810/2017 y 23 de octubre de 2019, Rec. 2126/2017).
Hemos dicho, igualmente, que las cuestiones procesales deben examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, quedando el recurso casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados ( STS de 10 de febrero de 2009, RC n.º 2625/2003, 18 de marzo de 2010, RC n.º 1816/2008).
Finalmente, en cuanto al cuarto motivo, incurre en la causa de inadmisión de ausencia de interés casacional ( art. 483.2.3.º LEC), por ajustarse a la doctrina jurisprudencial (por no oponerse a la doctrina de la Sala), si se respetan los hechos probados y la ratio decidendi [razón de decidir] de la sentencia.
Ello es así porque la recurrente hace pivotar el motivo de casación sobre la base de la inexistencia de una justificación añadida, en relación con la justificación de la condena al pago del déficit concursal, cuando ello no es así.
En relación con la interpretación del art. 172 bis LC, en su redacción previa a la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, hemos dicho en la STS 574/2017, de 24 de octubre,
"[...] 1.- Como recordamos en la sentencia 650/2016, de 3 de noviembre, el art. 172.3 LC, en su redacción originaria, regulaba la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales por déficit concursal. Esta regulación fue modificada primero por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que la trasladó al art. 172.bis LC, en similares términos a como estaba regulada en el art. 172.3. De tal forma que la jurisprudencia que interpretó el originario artículo 172.3 de la Ley Concursal y determinó los caracteres de esta responsabilidad, resulta sustancialmente aplicable al art. 172 bis LC introducido por la Ley 38/2011. Es por ello que en la sentencia de Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015, declaramos que la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit, al incorporar en el art. 172.bis de la Ley Concursal la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. En esa sentencia, consideramos que el legislador introduce "un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia"".
-
- Conforme a lo expuesto, cuando se abrió la sección de calificación, todavía no se había reformado el art. 172.bis LC, por lo que regía la jurisprudencia que establecía el denominado requisito de la justificación añadida (por todas, sentencia de esta sala 644/2011, de 6 de octubre). Conforme a dicha regulación legal, era necesario que el juez valorase, con criterios normativos y con la finalidad de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable. Parámetro que era también el que tenía en cuenta el último párrafo del art. 172.bis.1 LC, en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre (citado como infringido en el motivo), para la individualización de cantidades en caso de pluralidad de condenados "de acuerdo con la participación en los hechos que hubiera determinado la calificación del concurso" ( sentencia 669/2012, de 14 de noviembre) [...]".
Dicho esto, la sentencia de la Audiencia Provincial se adapta básicamente a tales criterios, toda vez que individualiza las responsabilidades, relacionando las conductas que determinan la calificación culpable del concurso con la actuación de los sujetos afectados y su ámbito de responsabilidad. Así, expone la sentencia (Fundamento de Derecho Décimo):
"[...] Partiendo de los presupuestos jurídicos que hemos expuesto, consideramos preciso hacer notar que la conducta que ha determinado la calificación culpable del concurso resulta imputable al Sr. Nicanor en su condición de administrador solidario de la concursada durante el período propicio para haber actuado en nombre de ésta como le era exigible por ley. La solicitud de concurso era una actuación que incumbía al ámbito de competencias propias del administrador social ( artículo 3.1, párrafo segundo de la LC), de la que no podía hacer dejación, porque no mediaba ninguna causa que se lo impidiera. Está constatado en autos que el Sr. Nicanor era consciente, desde finales de 2007, de que la entidad que regentaba no podía cumplir con sus obligaciones y, sin embargo, decidió obviar el plazo que legalmente le obligaba a solicitar, en nombre de ésta, el concurso, perdiendo el tiempo al sumirse en iniciativas que resultaron por completo baldías. Es cierto que trató de negociar con el acreedor Sr. Tomás, pero es que eso no le eximía de la obligación legal de instar el concurso en el plazo legal. Su dilación, que no podemos considerar justificada ni excusable, no resultó una conducta neutra, porque el pasivo social no hizo sino incrementarse durante la tardanza por su parte en actuar. En cuanto a la determinación del quantum indemnizatorio, consideramos que debemos efectuar la modulación consecuente al grado de agravación de la insolvencia imputable a la causa que ha motivado la calificación como culpable del concurso, ya que disponemos en este caso de ese dato. Como el pasivo exigible de la entidad CARRETERA DE CORUÑA DEHESA NUEVA SL aumentó en 29.495,51 euros durante el período en el que se materializó el retraso en acudir al expediente concursal, sin que mediase entonces, por otro lado, incremento patrimonial alguno que pudiera compensarlo, nos parece una prudente decisión que esa cifra constituya el límite cuantitativo de la responsabilidad concursal que estamos imputando al administrador Sr. Nicanor. [...]".
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC.
Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los arts. 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC, y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, no procede un pronunciamiento sobre las costas de los recursos.
Siendo inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ.
PARTE DISPOSITIVA
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D. Nicanor contra la sentencia n.º 567/2019, de 29 de noviembre, posteriormente aclarada mediante Auto de 19 de diciembre de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28.ª, en el rollo de apelación n.º 3999/2018, dimanante de los autos de incidente concursal n.º 243/2008, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Madrid.
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) Declarar firme dicha sentencia, con pérdida de los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, previa notificación de esta resolución por este Tribunal a la parte recurrente y recurrida.
Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno de conformidad con lo establecido en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
