STS 772/2014, 20 de Noviembre de 2014

1. - El Juzgado Central de Instrucción nº 2 instruyó sumario con el nº 37 de 2011 contra Modesto, Efrain, Luis Carlos, Amador, Sabina, Matías, Fernando, Ricardo, Damaso y Marcial, y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Cuarta Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 29 de abril de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Por la UDYCO-CENTRAL/GRECO- LEVANTE/GRUPO 1 se presentó con fecha 3 de febrero de 2009 ante el Juzgado de Instrucción en funciones de guardia de Denia (Alicante) oficio n°9567/2009 cuyo tenor literal era el siguiente: "Este Grupo de Respuesta Especial contra el Crimen Organizado (G.R.E.C.O.) (dependiente de la Unidad Central de Droga y Crimen Organizado (UDYCO) Central tiene atribuidas, entre otras competencias, la investigación de organizaciones nacionales e internacionales dedicadas al tráfico internacional de estupefacientes. En observancia: de esta misión se coordinan las informaciones recibidas a través de investigaciones propias, o bien proveniente de otras plantillas del Cuerpo Nacional de Policía autoridades policiales extranjeras, así como se participa conjuntamente en la investigación de estas organizaciones cuyo ámbito de actuación es supranacional. En virtud de lo expuesto, y como consecuencia de las labores propias de captación de información por funcionarios de este grupo, se detectó la existencia de una Organización, perfectamente estructurada, dedicada a la introducción de importantes cantidades de cocaína en la zona de Levante y su posterior distribución en las localidades de Javea, Teulada, Benisa y Denia, cuyo cabecilla sería un alemán conocido como " Luis Carlos", con antecedentes por trafico de estupefacientes, el cual convive con una mujer colombiana, quien en fecha próxima tiene previsto recibir una partida de cocaína en botes envasados al vacío simulando un producto alimenticio. Realizadas las oportunas gestiones para la identificación de dicho individuo se ha podido confirmar que se trata de Luis Carlos, nacido el día NUM000 de mil novecientos sesenta y siete, en Karlsrhue (Alemania), hijo de Casimiro y de Frida, titular del N° de Identificación de Extranjeros NUM001, quien convive con su compañera sentimental identificada como Tatiana, nacida en Anza (Colombia), el día NUM002 de mil novecientos setenta y nueve, titular del N.I.E. número NUM003; constándole a ambos antecedentes policiales por parte de la Comandancia número 321 de la Guardia Civil de Alicante, por tráfico de drogas, de fecha 30-03-2004 en atestado número NUM004, figurando como domicilio el existente en la CALLE000 número NUM005 de Teulada (Alicante). Asimismo a través de información obtenida a través del Oficial de Enlace de la policía alemana en España, se tiene conocimiento que el citado Luis Carlos posee los siguientes antecedentes en Alemania: Detenido en 1989 por violación y detenido en 1996 y 1997 por tráfico de estupefacientes (cocaína). Por parte de este grupo, como consecuencia de las vigilancias y seguimientos llevados a cabo por funcionarios afectos al mismo, se ha podido confirmar que el investigado reside en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM005, chalet, de la localidad alicantina de Teulada, el cual figura en el S.U.M.A., como propiedad de su madre Frida, con número de NIE NUM006 (se adjunta anexo del S.U.M.A). No obstante, consultado el Padrón Municipal de los municipios de Teulada, Benissa, los citados Luis Carlos, y Tatiana, figuran empadronados en un chalet sito en la CALLE001 FINCA000 número NUM007 de Benissa (Alicante), constando asimismo en el S.U.M.A. como propiedad de Frida (se adjunta anexo fotocopia de consulta a S.U.M.A. ). Igualmente se ha podido constatar que Luis Carlos utiliza habitualmente vehículos de alquiler, teniendo en la actualidad alquilado el turismo marca "Chevrolet", modelo "Aveo", de color rojo, con matricula .... QHK, propiedad de la empresa "Rent a Car Cabet, S.L." con domicilio social en la calle Mostotes 66 de Teulada (Alicante ) adjuntándose anexo fotocopia contrato de alquiler. El día veintinueve de los corrientes, por parte de los funcionarios con carne profesionales números NUM008, NUM009 y NUM010, se establece dispositivo de vigilancia control sobre el domicilio sito en la CALLE000 número NUM005 de Teulada (Alicante) en torno al investigado con la finalidad de comprobar los movimientos y contactos con otras personas que pudiera mantener, relacionadas con el delito objeto de investigación. A las 08:50 horas llega al domicilio referido una furgoneta verde matricula ....QQQ Renault Kanngoo a nombre de Horacio domiciliado en calle Avi de la localidad de Teulada. Consultada la base de datos de la Dirección General de Policía a esta persona le consta un antecedente por reclamación judicial en Agosto del pasado 2008. Se trata de un varón de treinta y cinco años el cual a juicio de los funcionarios pudiera desempeñar trabajos domésticos en el domicilio de la persona investigada. Sobre las 09.00 horas, se detecta al investigado saliendo del domicilio en el vehículo Chevrolet modelo Aveo matrícula .... QHK, en compañía de una menor de dos años aproximadamente para dirigirse a la guardería infantil "Piolin" sita en Avenida del Mediterráneo de Teulada (Alicante), donde tras dejar a la menor, procede dirigirse a la localidad de Calpe, donde llega a las 10.00 horas aproximadamente entrando en el Gimnasio TROYA, sito en Avenida Valencia urbanización Borumbo edificio Fabiola 1 Bajo. A las 11.30 horas aproximadamente el investigado sale del gimnasio, subiéndose al vehículo y regresando de inmediato al domicilio donde permanece hasta las 16.00 horas que vuelve a abandonar el mismo, igualmente conduciendo el vehículo mencionado. Tras circular a velocidad elevada por carreteras y caminos rurales de las inmediaciones de Teulada, hecho habitual en esta tipología delictiva, para evitar ser objeto de seguimientos por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, es seguido hasta la localidad de Benissa donde debido a la intensidad del tráfico es perdido, no sin antes poder constatar como el investigado toma la autopista AP-7 ignorando la dirección tomada. Fruto de las investigaciones y de los controles esporádicos realizados en días y horas diferentes, tanto a Luis Carlos, como a su compañera sentimental Tatiana, a ninguno de ellos se le reconoce actividad laboral lícita en la actualidad, llevando un nivel de vida que excede sus posibilidades, como se desprende de la vivienda que poseen, la utilización de vehículos de alquiler, la manutención de la hija que tienen a su cargo, y una larga lista de actividades que realizan que evidencian los gastos que realizan y la falta de ingresos reconocidos legalmente. Dada la gran dificultad de investigación de este tipo de grupos o redes criminales, debido a la adopción de estrictas medidas de seguridad que hacen dificultosas las vigilancias y seguimientos sobre los miembros de las mismas, especialmente en localidades de escasa población como en este caso dado que el domicilio se encuentra en una urbanización de montaña con población principalmente extranjera, haciendo harto difícil los medios tradicionales de investigación, resulta imprescindible la intervención de las comunicaciones de los teléfonos móviles de los miembros de la organización investigada, herramienta sin duda necesaria para que puedan desarrollar su ilícita actividad. Por todo lo anteriormente expuesto y al objeto de conocer los pormenores dicha operación (medio de transporte y ocultación, destino y lugar de almacenaje, etc.) lograr la incautación de la sustancia estupefaciente así como la detención de todas las personas encartadas, y no existiendo otro medio menos lesivo y eficaz para llevar a cabo la investigación, de conformidad con la Ley Orgánica 4/88, de veinticinco de mayo, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en aplicación del artículo 579.3 del citado texto, se SOLICITA a V.I. tenga a bien ordenar LA INTERVENCIÓN TELEFÓNICA DE LOS NÚMEROS: - NUM011 (YOIGO-MOVISTAR) utilizado por Luis Carlos. - NUM012 (VODAFONE) utilizado por Tatiana. Asimismo requerir a las citadas compañías telefónicas para que faciliten listados de llamadas entrantes y salientes, así como los demás datos asociados a la comunicación durante el período de intervención. Igualmente se solicita faciliten a este Grupo a la mayor brevedad los números telefónicos que tengan contratados los mencionados titulares, además de los dos reseñados". SEGUNDO.- El mismo día 3 de febrero de 2009 el Juzgado de Instrucción n° 7 de Denia dictó auto cuyos fundamentos jurídicos tercero, cuarto, quinto y parte dispositiva era del siguiente tenor literal: "Tercero.- Poniendo la anterior doctrina en relación con el caso enjuiciado, debe estimarse la petición policial por la existencia de unos indicios sólidos para considerar que la línea de investigación correspondiente a la intervención telefónica, puede desvelar en un período corto, una red de tráfico de drogas, principalmente cocaína y a sus responsables. El Grupo de Respuesta Especial contra el Crimen Organizado (G.R.E.C.O.) dependiente de la Unidad Central de Droga y Crimen Organizado (UDYCO Central), tiene atribuidas, entre otras competencias, la investigación de organizaciones nacionales e internacionales dedicadas al tráfico internacional de estupefacientes. En observancia de esta misión se coordinan las informaciones recibidas a través de investigaciones propias, o bien proveniente de otras plantillas del Cuerpo Nacional de Policía y autoridades policiales extranjeras. Como consecuencia de las labores propias de captación de información por funcionarios de este grupo, se detectó la existencia de una organización perfectamente estructurada, dedicada a la introducción de importantes cantidades de cocaína en la zona Levante y su posterior distribución en las localidades de Javea, Teulada, Benisa y Denia, cuyo cabecilla sería un alemán conocido como " Luis Carlos", con antecedentes por tráfico de estupefacientes, el cual convive con una mujer colombiana, quien en fecha próxima tiene previsto recibir una partida de cocaína en botes envasados al vacío, simulando un producto alimenticio. Realizadas las oportunas gestiones para la identificación de dicho individuo se ha podido confirmar que se trata de Luis Carlos, nacido el día NUM000 de mil novecientos sesenta y siete, en Karlsrhue (Alemanía), hijo de Casimiro y de Frida, titular del Número de Identificación de Extranjeros NUM001, quien convive con su compañera sentimental identificada como Tatiana, nacida en Anza (Colombia), el día NUM002 de mil novecientos setenta y nueve, titular del N.I.E. número NUM003, constándole a ambos antecedentes policiales por parte de la Comandancia número 321 de la Guardia Civil de Alicante, por tráfico de drogas, de fecha 30-03-2004 en atestado número NUM004 figurando como domicilio el existente en la CALLE000 número NUM005 de Teulada (Alicante). Asimismo el Greco I, a través de información obtenida a través del Oficial de Enlace de la policía alemana en España, se supo que el citado Luis Carlos posee antecedentes en Alemania al haber sido detenido en 1989 por violación y detenido en 1996 y 1997 por tráfico de estupefacientes (cocaína). Por parte del Greco I, como consecuencia de las vigilancias y seguimientos llevados a cabo por funcionarios afectos al mismo, se ha podido confirmar que el investigado reside en un chalet sito en la CALLE000 número NUM005, de la localidad alicantina de Teulada, el cual figura en el S.U.M.A. como propiedad de su madre Frida, con numero de N.I.E. NUM006 (se adjunta anexo del S.U.M.A.). No obstante, consultado el Padrón Municipal de los municipios de Teulada y Benissa, los citados Luis Carlos y Tatiana figuran empadronados en un chalet sito en la CALLE001 FINCA000 número NUM007 de Benissa (Alicante), constando asimismo en el S.U.MA. como propiedad de Frida. El investigado Luis Carlos, utiliza habitualmente vehículos de alquiler, teniendo en la actualidad alquilado el turismo, marca "Chevrolet", modelo "Aveo", de color rojo, con matricula .... QHK, propiedad de la empresa "Rent a Car Cabet, S.L." con domicilio social en la calle Móstoles 66 de Teulada (Alicante). El día veintinueve de enero de 2009, por parte de los funcionarios con carnes profesionales números NUM008, NUM009 y NUM010, se estableció un dispositivo de vigilancia y control sobre el domicilio sito en la CALLE000 número NUM005 de Teulada (Alicante), en torno al investigado con la finalidad de comprobar los movimientos y contactos con otras personas que pudiera mantener, relacionadas con el delito objeto de la investigación. A las 08:50 horas llega al domicilio referido una furgoneta verde matrícula ....QQQ Renault Kanngoo a nombre de Horacio domiciliado en calle Avila de la localidad de Teulada. Consultada la base de datos de la Dirección General de la Policía a esta persona le consta un antecedente por reclamación judicial en Agosto del pasado 2008. Se trata de un varón de treinta y cinco años el cual a juicio de los funcionarios pudiera desempeñar trabajos domésticos en el domicilio de la persona investigada. Sobre las 09.00 horas, se detecta al investigado saliendo del domicilio en el vehículo Chevrolet modelo Aveo matrícula .... QHK, en compañía de una menor de dos años aproximadamente para dirigirse a la guardería infantil "Piolín" sita en la Avenida del Mediterráneo de Teulada (Alicante), donde tras dejar a la menor, procede a dirigirse a la localidad de Calpe, donde llega a las 10.00 horas aproximadamente, entrando en el Gimnasio TROYA, sito en Avenida Valencia urbanización Borumbot, edificio Fabiola I Bajo. A las 11.30 horas aproximadamente el investigado sale del gimnasio, subiéndose al vehículo y regresando de inmediato al domicilio donde permanece hasta las 16.00 horas que vuelve a abandonar el mismo, igualmente conduciendo el vehículo mencionado. Tras circular a velocidad elevada por carreteras y caminos rurales de las inmediaciones de Teulada, hecho habitual en esta tipología delictiva, para evitar ser objeto de seguimientos por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, es seguido hasta la localidad de Benissa donde debido a la intensidad del tráfico se perdió de vista, no sin antes poder constatar como el investigado toma la autopista AP-7. Fruto de las investigaciones y de los controles esporádicos realizados en días y horas diferentes, tanto a Luis Carlos, como a su compañera sentimental Tatiana, a ninguno de ellos se le reconoce actividad laboral lícita en la actualidad, llevando un nivel de vida que excede sus posibilidades, como se desprende de la vivienda que poseen, la utilización de vehículos de alquiler, la manutención de la hija que tienen a su cargo, y una larga lista de actividades que realizan que evidencian los gastos que realizan y la falta de ingresos reconocidos legalmente. Continua el oficio policial, señalando la gran dificultad de investigación de este tipo de grupos o redes criminales, debido a la adopción de estrictas medidas de seguridad que hacen dificultosas las vigilancias y seguimientos sobre los miembros de las mismas, especialmente en localidades de escasa población como en este caso dado que su domicilio se encuentra en una urbanización de montaña con población principalmente extranjera, haciendo harto difícil los medios tradicionales de investigación, resulta imprescindible la intervención de las comunicaciones de los teléfonos móviles de los miembros de la organización investigada, herramienta sin duda necesaria para que puedan desarrollar su ilícita actividad. Por todo lo anteriormente expuesto y al objeto de conocer los pormenores de dicha operación (medio de transporte y ocultación, destino y lugar de almacenaje, etc.) y lograr la incautación de la sustancia estupefaciente así como la detención de todas las personas encartadas, y no existiendo otro medio menos lesivo y eficaz para llevar a cabo la investigación, se autoriza la intervención telefónica de los números NUM011 (YOIGO MOVISTAR) utilizado por Luis Carlos, NUM012 (VODAFONE) utilizado por Tatiana, por tratarse de un delito grave, no solo por la pena que en principio pudiera corresponderles, más de tres años de prisión y multa, sino por la trascendencia social que este tipo de hechos delictivos reviste, ahondando en la dificultad de investigación por las siempre sofisticadas medidas de seguridad adoptadas por los sospechosos, que cambian frecuentemente de números, reactivan otros o chatean o se comunican por borradores de correos electrónicos. CUARTO.- No sería de extrañar, por el tipo de delitos que se investiga que lógicamente apareciesen nuevos implicados, o se ampliase territorialmente la zona de interés o que se interviniesen nuevos teléfonos e incluso que el abanico delictivo fuese mayor, como falsificaciones o tenencia ilícita de armas. Con la intervención telefónica se autoriza además el conocimiento del contenido de las carpetas de audio, mensajes de texto, localización de repetidores, IMEIS, el tráfico de llamadas entrantes y salientes de los números citados, la indicación de los números de teléfono, titular y domicilio, e incluso, que las Compañías telefónicas facilitasen por fax a la Unidad Encargada de la investigación datos urgentes para el esclarecimiento de la causa y dispongan de los medios necesarios para que la Policía pueda conocer el lugar de emisión de los terminales telefónicos, haciendo este Instructor un seguimiento permanente y directo del resultado de la investigación policial para garantizar el éxito del control judicial de esta medida, haciendo un seguimiento puntual y concreto de los datos de la investigación telefónica y de otras vías de investigación ya abiertas, concurriendo, en consecuencia, los requisitos materiales de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad que constituyen la justificación sustancial de la intervención telefónica de los números citados. Para garantizar la proporcionalidad y el seguimiento de la intervención, ésta tendrá una duración no superior a treinta días a contar desde el dictado de este auto, según consolidada doctrina jurisprudencial. QUINTO.- La Lecrim señala en su artículo 302 , la posibilidad de mantener el secreto de las actuaciones total o parcialmente para las partes personadas, por tiempo no superior a un mes, si existen elementos suficientes para ello. En el presente caso se hace necesario mantener el secreto sumarial para el éxito de las investigaciones porque de lo contrario se haría peligrar la efectividad de las medidas acordadas, por el plazo de un mes desde la fecha.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE A Modesto, Efrain, Sabina, Damaso, Luis Carlos, Amador, Marcial, Matías, Fernando Y Ricardo del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal. Acordamos el levantamiento de todas las medidas cautelares dictadas contra los mismos en la presente causa, y la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida. Declaramos de oficio las costas procesales causadas. Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

   Con fecha 6 de mayo de 2014 se aclaró la anterior sentencia por medio de Auto que contiene la siguiente Parte Dispositiva: " Rectificar la sentencia de fecha 29 de abril de 2014 , aclarando que, en el inicio de la sentencia, donde pone D. Alberto Bermejo López, como letrado de Modesto, debe decir Antonio José Madrid Osete y D. Francisco Valdés Aldistur, como letrado de Matías y Efrain, debe decir D. Francisco Valdés Albistur. Notifíquese con arreglo al art. 248.4 de la L.O.P.J .".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Al amparo del art. 852 L.E.Cr., por vulneración del principio constitucional, en concreto el derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el nº 1 del art. 24 C.E. en relación con el 18.3 del propio texto constitucional.

5. - Instruidas las representaciones de las partes recurridas, solicitaron la inadmisión del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de noviembre de 2014 .

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de fecha 29 de abril de 2014, en causa seguida contra el acusado Modesto y otros por absolución de delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.