STS 454/2022, 10 de Mayo de 2022

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Torrevieja instruyó PA con el nº 181/2016, contra Antonio, Arcadio y Rosaura. Una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Séptima) que con fecha 25 de junio de 2020 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Los querellantes Otilia y Abilio adquirieron, en virtud de escritura de compraventa otorgada el día 20 de octubre de 2005 ante la Notario de Orihuela, Dña. Ana Giménez Gomiz y bajo el n.º 2.674 de su Protocolo, a la mercantil Promociones Samper Porcel S.L., constituida como URPI 2001 S.L., una vivienda en construcción sita en Torrevieja, Travesía Maldonado, así como dos locales destinados a garajes en el mismo edificio, siendo las fincas registrales n.º NUM000, n.º NUM001 y n.º NUM002, inscritas en el Registro de la Propiedad número 2 de Torrevieja.

En la estipulación segunda de dicha escritura se hizo constar lo siguiente: "la parte vendedora se compromete a cancelar económica y registralmente la hipoteca que grava las fincas trasmitidas y asciende a la cantidad de 196.733,25 euros, siendo de su cuenta cuantos gastos se deriven por tal concepto."

Como forma de pago de la venta se estableció entre las partes, mediante documento privado, primero una entrega en efectivo metálico, que era la acordada en la escritura, y después, una vez terminada la vivienda y los garajes, los compradores venderían a la mercantil Promociones Samper Porcel S.L., el chalet de su propiedad, sito en Ciudad Quesada, en garantía de cumplimiento de la referida estipulación segunda de la escritura de fecha 20 de octubre de 2005.

Sobre el mes de mayo de 2006, la mercantil Promociones Samper Porcel S.L., no había terminado el edificio en el que se encontraba la vivienda y los dos garajes que los querellantes habían adquirido, comunicando a los Sres. Abilio, que para finalizar la obra necesitaban liquidez, proponiendo a los compradores que pudieran disponer ya de la vivienda de Ciudad Quesada, sin tener que esperar a que estuviese finalizada la obra.

Los compradores debido a la relación de confianza que tenían con la mercantil, y con el fin de facilitar la finalización del edificio, tras hablar con la entidad financiera Banco de Santander Central Hispano, en la persona del director de la oficina principal de Torrevieja, el acusado D. Pablo y con la entidad promotora-constructora Promociones Samper Porcel S.L., accedieron a la venta de su vivienda.

El día 7 de junio de 2006, los querellantes vendieron a la mercantil Promociones Samper Porcel S.L., representada por los acusados Dª. Rosaura y D. Arcadio, la citada finca, en virtud de escritura de compraventa, otorgada ante la Notario de Torrevieja Dª. María Esperanza López Espejo, bajo el número 2.436 de su Protocolo.

Ese mismo día, el 7 de junio de 2006, por parte de Promociones Samper Porcel S.L. se procedió ante el mismo Notario a otorgar un acta de manifestaciones y requerimiento en el que comparecían todos los acusados, número de Protocolo 2.435, y en cuyo punto cuarto se estableció "que a fin de garantizar a los citados cónyuges el cumplimiento por la vendedora de la obligación de proceder a la cancelación de la carga hipotecaria que grava las fincas por éstos adquiridas, Promociones Samper Porcel S.L., otorga mandato y apodera de forma expresa e irrevocable al Banco de Santander Central Hispano, por medio de sus apoderados en Torrevieja (aquí comparecientes), a fin de que, con cargo a las cantidades pendientes de percibir por dicha promotora por subrogación de los compradores de los elementos de la obra nueva, o de cualesquiera otros ingresos que la promotora tenga que recibir de dichos compradores, proceda, con carácter preferente a otras atenciones, a cancelar totalmente el crédito hipotecario que grava las fincas adquiridas por los señores Abilio."

De las obligaciones asumidas por la mercantil Promociones Samper Porcel S.L. y para las que se apoderó a Pablo como director de la oficina principal del Banco de Santander Central Hispano en Torrevieja, solamente se cumplió con la cancelación de la hipoteca de la vivienda en fecha 7 de mayo de 2007, en virtud de escritura pública otorgada ante el Notario de Torrevieja D. Miguel Angel Robles Perea, bajo el número 2.687 de su Protocolo.

No se procedió a la cancelación de las hipotecas de los garajes, por no existir en la cuenta de Promociones Samper Porcel S.L. ingresos suficientes para que por el Banco de Santander Central Hispano se pudiera cumplir con el mandato y apoderamiento otorgado por la mercantil para su cancelación.

Iniciada ejecución hipotecaria por el Banco de Santander Central Hispano por el impago del crédito hipotecario concedido a Promociones Samper Porcel S.L., dicha entidad bancaria cedió el crédito hipotecario sobre las dos plazas de garaje a un tercero Fidel, en fecha 17 de marzo de 2008. Los hechos narrados no son constitutivos de ilícito penal".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados en esta causa Pablo, Arcadio y Rosaura, del delito de estafa imputado por la acusación particular, así como DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO como responsable civil subsidiario, levantando todas las medidas cautelares adoptadas en su caso respecto a los mismos y a la entidad responsable civil subsidiaria, declarando de oficio el pago de las costas procesales.

Se reservan expresamente a los perjudicados el ejercicio de las correspondientes acciones civiles.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días, plazo que se duplica conforme al RD Ley 16/2020 que fija el inicio de los plazos en el art. 2 que dispone:

"Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora".

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la acusación, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Abilio y Otilia.

Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º LECrim por error de apreciación de la prueba. Motivo segundo.- Por Infracción de ley al amparo del artículo 849.2º LECrim y art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso impugnando sus dos motivos; la representación legal de Arcadio y de Pablo y Banco Santander S.A igualmente los impugnaron. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 27 de abril de 2022.

Bajo la fórmula impugnativa del error facti ( art. 849.2 LECrim), el primer motivo enarbola un acta de manifestaciones, junto a otros documentos, que en opinión de los recurrentes acreditarían el delito de estafa que negó la Audiencia Provincial. Tal documentación evidenciaría la asunción del compromiso de levantar las cargas hipotecarias de la vivienda y garajes con antelación a cualesquiera otros pagos, siendo así que no se atendió a tal promesa más que parcialmente, al dejar subsistentes las cargas de las plazas de garaje.

La documentación blandida ni contradice el hecho probado -es más el particular destacado está literalmente transcrito en el relato de la sentencia-, ni es relevante para mutar el pronunciamiento absolutorio sustituyéndolo por otro condenatorio - para lo que, además, como veremos enseguida, carecemos de capacidad procesal-. En efecto, tales documentos acreditan sencillamente un incumplimiento que la sentencia de instancia no niega. Si se absuelve por el delito de estafa -única tipicidad que sustentaba la pretensión acusatoria mantenida en exclusiva por la acusación particular ahora recurrente- es porque la Audiencia no reputó acreditado el dolo antecedente, es decir el ánimo preexistente de incumplir sin el cual no es posible hablar de estafa. El tipo del art. 248 CP exige un engaño precedente. Un incumplimiento ni planificado ni previamente decidido, aunque sea intencionado e injustificado, sí es posterior al acto de disposición no podrá dar vida nunca al delito de estafa por ausencia del tipo subjetivo. Y, desde luego, los documentos invocados no demuestran el dolo antecedente negado por la Audiencia con razones que se exponen con detenimiento y con un discurso coherente y racional, difícilmente desmontable; que le lleva a concluir:

"... debe descartarse que nos encontremos ante un negocio jurídico criminalizado. En el momento de formalizar los contratos ninguno de los acusados disimuló su verdadera intención. No ha quedado probado que fuera la de incumplir la contraprestación que les correspondía, utilizando el negocio como mero instrumento para engañar a la parte compradora, para que realizara un acto de disposición patrimonial, en beneficio de aquéllos. No existió una voluntad inicial de no cumplir las obligaciones, siendo el contrato un mero instrumento del engaño. El incumplimiento surgió posteriormente por los motivos antes expuestos.

La lectura de los párrafos que preceden la aseveración conclusiva que acabamos de transcribir acreditan la racionalidad y corrección de la valoración probatoria, lo que hará decaer el motivo segundo del recurso (motivación deficiente):

"En el presente caso, no contamos con prueba de cargo suficiente que acredite dichos indicios. Los acusados negaron los hechos objeto de acusación y que tuvieran una voluntad inicial de incumplir con sus obligaciones. Los perjudicados no declararon al no ser propuestos como testigos. La testigo Sra. Martina se limitó a explicar los motivos por los que intervino como apoderada del Banco en la firma del acta de manifestaciones. Existen dudas racionales de que existiera por parte de los acusados una voluntad previa o coetánea a la perfección de los contratos de compraventa y del acta de manifestaciones y requerimiento, que esté predeterminada al incumplimiento de los mismos. El incumplimiento contractual, surgió con posterioridad a la firma del convenio, y además a juicio de la Sala fue principalmente por la falta de liquidez de la entidad Promotora.

En el supuesto enjuiciado, nos encontramos ante un mero incumplimiento contractual civil, de carácter parcial, a dilucidar ante dicha jurisdicción. No ha existido engaño bastante, causante y suficiente por parte de los acusados, y por tanto, no ha habido dolo precedente o coetáneo en los negocios suscritos. No constituye artificio, ardid o engaño haber conseguido la venta por parte de los compradores de su chalet de Ciudad Quesada, por cuanto que conocían los problemas de liquidez de la entidad Promotora, y no obstante accedieron libremente a adelantar dicha venta a pesar de no estar terminada la construcción del edificio donde se encontraban la vivienda y las dos plazas de garajes,adquiridas con anterioridad a la promotora-constructora.

Tampoco existe engaño bastante por parte del apoderado del Banco de Santander Central Hispano, por cuanto en el acta de manifestaciones en la que compareció el Sr. Pablo director de la oficina principal y la testigo Sra. Martina, no asumió la obligación de pagar las hipotecas, sino únicamente un mandato y apoderamiento de destinar el dinero que hubiera en la cuenta de la promotora a la cancelación de las hipotecas de las viviendas y garajes. En virtud de ello, procedió a la cancelación de la hipoteca de la vivienda, pero no pudo cancelar las hipotecas que gravaban los dos garajes, por no existir fondos suficientes en la cuenta de Promociones Samper Porcel S.L. Dicho de otro modo, la obligación de cancelar las hipotecas era de la Promotora, no del Banco que actuó como un mero apoderado o mandatario".

A estos argumentos habría que añadir otro de fuste que viene a constituir el nervio de la impugnación del Ministerio Fiscal. También es aludido por los recurridos: la imposibilidad de revertir en casación (o mediante cualquier otro recurso devolutivo) una absolución por razones probatorias en condena.

Es bien conocida la doctrina del TEDH sobre las estrictas limitaciones a la hora de revocar contra reo una sentencia absolutoria por falta de prueba. Esa doctrina ha trastocado de forma radical el eventual juego en perjuicio del acusado de un motivo de casación por error facti, máxime si, como en este caso, concurren pruebas personales (declaraciones de acusados) que militan en favor de la tesis absolutoria y que, además, en el particular que sirve de sostén principal a la condena (no hay intención previa de incumplir) no se ve ensombrecido por la documentación invocada en cuanto es perfectamente compatible con esa estimación.

Las excepciones a la doctrina general (imposibilidad de revocar sentencias absolutorias por motivos probatorios) basadas en prueba documental que en unos primeros momentos parecían admitirse, al menos en la doctrina constitucional nacional, han sido abolidas.

En efecto, la conocida y ya afianzada doctrina del TEDH, TC y de esta misma Sala anatematizando cualquier variación fáctica contra reo a través de un recurso devolutivo (menos si es de carácter extraordinario y no permite conferir audiencia a los afectados), se erige en obstáculo insalvable para el éxito de recursos como éste. Lo corrobora, entre otras, la STS 146/2014, de 14 de febrero, de la que tomamos prestadas algunas de las consideraciones que siguen y que recogen la evolución de tal doctrina y su recepción por esta Sala Segunda (vid. también, entre muchas otras, STS 363/2017, de 19 de mayo).

La aludida doctrina constitucional arranca de la STC 167/2002, de 18 de septiembre. Ha sido reiterada en numerosos pronunciamientos posteriores (junto a muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero, o 24/2009, de 26 de enero, hasta las 80/2013, 120/2013 ó 191/2014, de 17 de noviembre: más de un centenar). El eje de la argumentación, gira en torno al respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrados en el contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE). Una condena, si quiere guardar escrupulosa fidelidad a esos principios, debe fundarse en actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta y practicada en un debate público en el que exista oportunidad de contradecir en presencia del órgano de enjuiciamiento la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en un recurso devolutivo se suscitan cuestiones de hecho relacionadas, directa o indirectamente, con la valoración de pruebas de las que depende la condena ex novo del acusado, resulta imprescindible la celebración de nueva vista pública para que el Tribunal ad quem pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de ellas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen oír personalmente a testigos, peritos y acusado que hayan prestado declaración en el juicio, a fin de llevar a cabo una valoración autónoma y no vicaria y poder corregir la efectuada por el órgano de instancia. El Tribunal de segunda instancia no puede modificar los hechos probados para propiciar una condena que revierta la absolución si tal mutación no viene precedida del examen directo y personal de acusados y testigos en un escenario público y con contradicción. Robustece tal conclusión el derecho de defensa que aconseja conferir al acusado la posibilidad de dirigirse personal y directamente al Tribunal.

Estas pautas, elaboradas inicialmente alrededor de la apelación, se proyectan también a la casación.

La doctrina del TC hunde sus raíces en una jurisprudencia más lejana del TEDH. La primera decisión que abordó esta materia data de 1988. Resolvía el caso Ekbatani contra Suecia ( STEDH de 26 de mayo de 1988). Le seguirán otras tres SS TEDH que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (caso Helmers contra Suecia , caso Jan-Ake Anderson contra Suecia y caso Fejde contra Suecia ). La doctrina se consolidó con pronunciamientos posteriores: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino ); STEDH 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania ) y STEDH de 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ). Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho, y en especial, cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción punible, so pena de sacrificar exigencias irrenunciables del derecho a un juicio justo.

El Tribunal de Estrasburgo ha llegado más lejos de lo que sostuvo nuestro Tribunal Constitucional en los primeros años de recepción: impone la audiencia directa del acusado por el Tribunal ad quem antes de resolver aunque la decisión del recurso se base en prueba documental o pericial, o en una revisión de inferencias. Las modulaciones y precauciones que el TC manejó al iniciar en 2002 esta senda interpretativa han acabado por derrumbarse avasalladas por la casi ausencia de todo matiz en el TEDH. Éste deja a salvo solo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas. Ni siquiera son revisables las inferencias sobre intencionalidades en tanto también constituyen parte de la quaestio facti.

Una serie de pronunciamientos del TEDH referidos precisamente a España hicieron inviable la perdurabilidad de una interpretación amplia del art. 849.2 LECrim en el sentido de mantener su capacidad de operar contra reo en materia penal. Particularmente significativa fue la STEDH de 16 de noviembre de 2010 (asunto García Hernández c . España). La sentencia absolutoria fue revocada en apelación por la Audiencia Provincial -era un supuesto de mala praxis médica-, basándose en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional desestimó el recurso de amparo. Para la Corte supranacional con sede en Estrasburgo existió violación del artículo 6.1 del Convenio. Conclusiones idénticas se desprenden de la más reciente STEDH de 29 de marzo de 2016 (asunto Gómez Olmedo c. España ).

En nuestra práctica judicial no se había cuestionado la capacidad del art. 849.2º LECrim para mutar en condena una absolución hasta el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012 que proclama la imposibilidad de habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias. Esa audiencia no sería compatible con la naturaleza de la casación. El camino innovador (audiencia del acusado o reproducción de la prueba personal) que en algún momento ha sugerido la jurisprudencia constitucional ( STEDH de 20 de septiembre de 2016 asunto Hernández Ray o c. España), solo cabe en apelación y siempre con previsión legislativa; nunca en la casación.

Con ese acuerdo esta Sala Segunda indirectamente cercenó drásticamente la viabilidad del art. 849.2º LECrim en perjuicio del reo. La doctrina del TEDH no deja ninguna puerta abierta. O, al menos, cancela su viabilidad salvo correctivos interpretativos.

Como sugiere la STS 976/2013 solo sería factible reenfocar la petición hacia metas diferentes. No puede esta Sala ex novo dictar una segunda sentencia de signo inculpatorio; pero sí está facultada, cuando aprecie un apartamiento irrazonado y arbitrario del resultado de una prueba documental, para anular la sentencia y devolver el conocimiento al Tribunal de instancia a efectos de una valoración racional de ese documento que puede haber sido injustificadamente ignorado, minusvalorado o despreciado.

La acusación, intuyendo probablemente esas dificultades, ha elaborado un segundo motivo con ese formato: vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por irracionalidad en la valoración probatoria. Pero, como se ha dicho ya, no puede achacarse a la valoración probatoria de la Sala objeción alguna de falta de lógica o de elementos irracionales. La argumentación es impecable. Un propósito inicial de incumplir buscando el lucro parece casar mal con el no discutido cumplimiento parcial (en la mayor parte). No puede tacharse la motivación fáctica contenida en la sentencia de irracional; o sesgada; o arbitraria. Antes bien, al contrario.

La desestimación del recurso conducirá a la imposición de las costas al recurrente y a la pérdida del importe del depósito legalmente constituido en su día ( art. 901 LECrim).