STSJ Aragón 164/2021, 20 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Mayo 2021 |
| Número de resolución | 164/2021 |
S E N T E N C I A Nº 000164/2021
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON JUAN CARLOS ZAPATA HÍJAR
MAGISTRADOS:
DON JAVIER ALBAR GARCÍA, PONENTE DE ESTA SENTENCIA
DON JUAN JOSÉ CARBONERO REDONDO
En la Ciudad de Zaragoza a 20 de mayo de 2021.
Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, los presentes autos de Recurso ordinario contencioso-administrativo nº 286/2020 seguidos a instancia de CONFEDERACIÓN DE EMPRESARIOS DE HOSTELERÍA Y TURISMO DE ARAGÓN representada por el Procurador D. Pedro Luis Bañeres Trueba y defendida por la Letrada Dª María Cristina Llop Velasco, y como parte demandada DEPARTAMENTO DE SANIDAD del GOBIERNO DE ARAGON, representado y asistido por el Sr. Letrado de sus Servicios Jurídicos.
Con fecha 11 de septiembre de 2020 se presentó ante esta Sala escrito interponiendo recurso contra la ORDEN SAN/841/2020, de 9 de septiembre, por la que se modifica parcialmente la Orden SAN/474/2020, de 19 de junio, por la que se adoptan medidas de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la pandemia COVID-19 en la Comunidad Autónoma de Aragón ,en concreto, el punto Segundo.2 de la Orden SAN/841/2020 que modifica el punto 6 del artículo cuarto de la referida Orden SAN/474/2020 .
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y prescripciones legales, y su cuantía es indeterminada, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Albar García, quien expresa el parecer de la Sala.
Mediante Acuerdo de la Presidencia de la Sala se señalaba para votación y fallo el 19 de mayo de 2021 .
Se recurre la ORDEN SAN/841/2020, de 9 de septiembre, por la que se modifica parcialmente la Orden SAN/474/2020, de 19 de junio, por la que se adoptan medidas de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la pandemia COVID-19 en la Comunidad Autónoma de Aragón ,en concreto, el punto Segundo.2 de la Orden SAN/841/2020 que modifica el punto 6 del artículo cuarto de la referida Orden SAN/474/2020, relativo a la distancia de seguridad y uso obligatorio de mascarilla, que es la que se impugna: " Las reuniones sociales no podrán superar el número de cincuenta personas, cuando tengan lugar en espacio o local cerrado, ni el de cien personas, cuando se produzcan al aire libre. Se entiende por reuniones sociales las referidas a encuentros o celebraciones en el ámbito privado o familiar, como encuentros de amigos, celebraciones familiares, cumpleaños, bautizos, comuniones, bodas, funerales y otras de análoga naturaleza. No revestirán la condición de reuniones sociales aquellas otras reuniones que respondan a actividades de carácter institucional, profesional, económico, cultural, asociativo o de índole similar, promovidas por entidades de dicha naturaleza y reguladas de forma específica en esta Orden. "
Como ahora se dirá, ha sido sustituido por el artículo Quinto.8, de la Orden SAN/885/2020 de 15-9 -que refunde, en cumplimiento de la SAN/841/2020 , la SAN/474/2020 - con el mismo texto.
Se alega que no se ha tenido en cuenta informe técnico alguno, pues el de 8-9-2020 del DGSP no se menciona en ningún momento en la exposición de motivos ( de casi tres páginas de BOA); falta de motivación de las medidas tomadas; que los datos de que se dispone no justifican las medidas tomadas; que no se cumple con las exigencias de elaboración de las disposiciones de carácter general y los principios de buena regulación. Este último punto lo desgrana en la falta de justificación de las medidas, especialmente en relación con la situación de Aragón; agravio comparativo con otro tipo de reuniones, tanto públicas como privadas de otros sectores; desproporción; incumplimiento del Plan de Respuesta Temprana del Ministerio de Sanidad, de fecha 13 de julio, que establece los protocolos de actuación en caso que surja un contagio o un brote en un establecimiento con afluencia de público, no habiéndose seguido los pasos que el mismo estableció.
Así mismo, invoca la violación del principio de reserva de ley al haberse modificado las regulaciones de límites horarios, aforos, etc de la ley 11/2005 de 28 de diciembre de espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos de la Comunidad Autónoma de Aragón.
Para ver la cuestión y algunos de los argumentos, debemos examinar si estamos ante una disposición de carácter general o ante un acto plúrimo.
Posteriormente, debemos examinar cuál es el fundamento normativo de la misma, en cuanto se trata de una norma limitadora de derechos.
A continuación, debemos examinar si cumple las exigencias formales de procedimiento y motivación.
Finalmente, y en su caso, se debe examinar la idoneidad intrínseca de las medidas adoptadas.
Carácter de la resolución recurrida.
Debemos analizar en realidad la orden SAN/474/2020 de 19 de junio, de la que la SAN/841/2020 es una modificación parcial.
Previamente a resolver, hay que examinar otra cuestión. En el dispositivo cuarto de la orden impugnada se acordó " en un plazo no superior a cinco días desde la publicación de esta Orden, se aprobará un texto refundido de la Orden SAN/474/2020, de 19 de junio, por la que se establecen medidas de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la pandemia COVID-19 en la Comunidad Autónoma de Aragón, incorporando e integrando todas las modificaciones parciales realizadas a la misma y aquellas otras que contribuyan a su mejor comprensión y aplicación, al objeto de recoger en una sola norma la totalidad de las medidas de salud pública de alcance general aplicables en el conjunto del territorio de la Comunidad Autónoma de Aragón".
En cumplimiento de ello, se ha publicado la Orden SAN/885/2020 de 15 de septiembre, BOA 19 de septiembre, que sustituye, derogándola, a la 474/2020, con las modificaciones operadas por la orden SAN/841/2020, dado que ya había sufrido, en poco más de dos meses, y según narra la exposición de motivos, nada menos que ocho modificaciones, muy poco acorde con el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 de la CE y con la doctrina del TC, STC 76/2019, de 22 de mayo de 2019, que exige previsibilidad y certeza de las restricciones de derechos.
El precepto Cuarto.6 de la 474/2020 ha sido mantenido en el artículo Quinto.8, con el mismo texto.
No estamos ante un supuesto de desaparición de un precepto derogado por una orden posterior, sino ante un simple cambio del ordinal del mismo como consecuencia de un texto refundido ya previsto, por lo que ni se está ante una pérdida de objeto, pues el recurso en todo caso tendría sentido respecto del tiempo en que estuvo vigente un precepto derogado, ya que realmente no se ha modificado el texto y la refundición, con previsible cambio de número del precepto, estaba ya prevista en la propia orden impugnada.
El examen de la misma deja fuera de duda que nos encontramos ante una norma, una disposición de carácter general.
En la misma, aunque se hable de medidas, se hace con un carácter general, de continuidad y de futuro, al margen de que tenga una vocación temporal. Aunque un acto plúrimo es un acto relativo a una pluralidad de sujetos, incluso indeterminados, que se instrumenta en una única manifestación formal, pero que en realidad es un conjunto de actos, tantos como destinatarios del mismo. ( ATC 140/1984 de 7 de marzo), la diferencia con la disposición de carácter general es que ésta innova el ordenamiento jurídico con vocación de permanencia, o de cierta duración, en tanto que el acto se limita a aplicar el derecho subjetivo existente ( STS de 7 de junio de 2001 , STS de 24 de febrero de 2009).
En el caso presente, se establecen diversas medidas que innovan el ordenamiento. Así, en la Cuarta se fija la obligatoriedad del uso de mascarillas, y aunque en gran medida repite lo que dice el DL 21/2020, en el apartado 4 establece una precisión de la misma.
En el apartado quinto se establece un régimen de aforos que, además de no establecerse en el DL 21/2020, altera de modo permanente todas las normas de determinación de aforos en todo tipo de establecimientos, en cuanto los reduce al 75% del aplicable en sus normas particulares. La sexta fija una serie de normas, por remisión al Anexo I, en el cual se establecen una serie de medidas que modifican las relativas a higiene, espacios mínimos, etc. Incluso se llegan a hacer afirmaciones curiosas, bien superfluas, bien ilegales, por violar el principio de la jerarquía, como el dispositivo 16ª, que dice " Decimosexto.- Régimen sancionador. 1. Los presuntos incumplimientos de las medidas incluidas en esta Orden, así como de las previstas en el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, cuando constituyan infracciones administrativas previstas en la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, o en la Ley 5/2014, de 26 de junio, de Salud Pública de Aragón, serán sancionados conforme a lo previsto en dichas normas, correspondiendo la instrucción y resolución de los procedimientos sancionadores a los órganos competentes del Departamento de Sanidad. 2. Las restantes infracciones administrativas en que se pueda incurrir por vulneración de las medidas establecidas serán sancionadas por los órganos competentes de acuerdo con la normativa sectorial aplicable ". No sólo dice algo innecesario y redundante, pues si son incumplimientos de las leyes serán sancionados por éstas, no porque lo diga la orden, sino que dice que se sancionan los "presuntos incumplimientos". Es de esperar que sea simplemente un error de redacción.
No puede dejar de comentarse lo que se establece en el siguiente...
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