STS, 24 de Febrero de 2009

JurisdicciónEspaña
Fecha24 Febrero 2009

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de febrero de dos mil nueve

En el recurso de casación nº 5545/2005, interpuesto por la Entidad ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA, S.L., representada por el Procurador Don José Guerrero Tramoyeres, y asistida de letrado, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 24 de junio de 2005, recaída en el recurso nº 154/2002, sobre fijación de manera provisional de los porcentajes de la actividad de distribución para los años 2000 y 2001; habiendo comparecido como parte recurrida la Entidad UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, S.A., representada por la Procuradora Doña Pilar Iribarren Cavallé, y asistida de letrado, IBERDROLA, S.A., representada por el Procurador Don José Luis Martín Jaureguibeitia, y asistida de letrado, ELECTRA DE VIESGO DISTRIBUCIÓN, S.L., representada por la Procuradora Doña María Jesús Gutiérrez Aceves, y asistida de letrado, y la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) dictó sentencia desestimando el recurso promovido por la Entidad ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L. contra la Orden del Ministerio de Economía, de fecha 27 de diciembre de 2001, por la que se fijan de manera provisional los porcentajes de la actividad de distribución para los años 2000 y 2001, aplicables a las liquidaciones correspondientes a dichos años.

SEGUNDO

Notificada esta sentencia a las partes, por la recurrente se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 2 de septiembre de 2005, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la recurrente (ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 11 de octubre de 2005, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, los siguientes motivos de casación:

ÚNICO) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del art. 88 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, la Ley 50/1997, de noviembre, del Gobierno, y el Real Decreto 3490/2000.

Terminando por suplicar dicte resolución que case y anule la de instancia en el sentido interesado en los motivos de casación articulados, declarando la nulidad de los actos administrativos impugnados.

CUARTO

Por providencia de la Sala, de fecha 26 de septiembre de 2006, se admitió a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por otra de 20 de octubre de 2006 entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, IBERDROLA, S.A., UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, S.A. y ELECTRA DE VIESGO DISTRIBUCIÓN, S.L.), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo, lo que hicieron mediante escritos de fechas 4 y 12 de diciembre de 2006 respectivamente, en los que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y solicitaron se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de la Sala, de fecha 17 de enero de 2007, se tuvo por caducado el trámite de oposición conferido a la Entidad Electra de Viesgo Distribución, S.L.

QUINTO

Por providencia de fecha 12 de noviembre de 2008, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 17 de febrero siguiente, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es objeto de este recurso la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia nacional, en virtud de la cual se desestimó el recurso interpuesto contra la Orden del Ministerio de Economía de fecha 27 de diciembre de 2001, por l a que se fijan de manera provisional los porcentajes de la actividad de distribución para los años 2000 y 2001, aplicables a las liquidaciones correspondientes a dichos años.

El Tribunal de instancia se basó en los siguientes fundamentos jurídicos:

<

El recurrente considera que la Orden impugnada es una disposición general, porque entiende que se trata de una norma que regula una pluralidad de casos, no una sino todas las veces que concurran las circunstancias para ello.

Sin embargo, la Sala no comparte esta conceptuación de la Orden impugnada como disposición general, en aplicación de la doctrina jurisprudencial, recogida entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2001 (RJ 2001\6235 ), que establece que la diferencia sustancial entre disposición general y acto administrativo "... es una diferencia de grado, o dicho de otro modo, la diferencia está en que el Reglamento innova el ordenamiento jurídico con vocación de permanencia, en tanto que el acto se limita a aplicar el derecho subjetivo existente..".

En este caso, la Orden Ministerial impugnada fija de manera provisional los porcentajes de la actividad de distribución para los años 2000 y 2001, aplicables a las liquidaciones correspondientes a dichos años, lo que supone la aplicación de los RD 2017/97 y 3490/2000, citados en su Preámbulo, para la determinación de unos porcentajes, que se agotan en su cumplimiento, y que de ninguna manera puede decirse que innoven el ordenamiento jurídico.

Por dicha razón, no puede considerarse infringido el artículo 13.2.b) de la ley 30/1992, que impide la delegación de competencias para la adopción de disposiciones de carácter general, al considerar el acto impugnado un acto administrativo adoptado en aplicación de normas preexistentes.

[...] Expone la recurrente que la Orden impugnada es de aplicación a las liquidaciones de los años 2000 y 2001, pero fue notificada a las empresas destinatarias de la misma en el año 2002, lo que implica una aplicación retroactiva contraria los artículo 9.3 CE y 2.3 Código Civil.

Esta misma alegación ya fue rechazada en la SAN de 23 de julio de 2002, antes citada, respecto de la Orden Ministerial de 14 de junio de 1999, de aplicación para la determinación durante los ejercicios 1998 y 1999 de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica. Los argumentos de la Sala fueron los siguientes:

El artículo 9.3 de la Constitución no prohibe la retroactividad general de las normas legales, sino exclusivamente de aquéllas que tienen un carácter sancionador o restrictivo de derechos individuales, posibilitando el efecto retroactivo de las normas reglamentarias. La cuestión debe ser planteada de este caso determinando si la Orden excede cuando ello tenga respaldo legal de la habilitación legal, al proyectar el sistema de fijación de la retribución estableciendo una anticipación retributiva de la entrada en vigor del nuevo sistema, no previsto en la norma habilitante. El problema deriva de este modo en la fijación de los límites temporales de la Orden, pues si los criterios para la determinación de la retribución venían ya establecidos en la Ley y en el Real Decreto que precedieron a la Orden no sería desmesurado sostener que ésta no hace sino complementarlo en una última fase normativa.

La Orden se configuraría así como la última etapa de la voluntad del legislador, careciendo por tanto de efectos retroactivos puesto que la Ley que entró en vigor en 1.997, ya contenía las previsiones necesarias para su aplicación normativa.

Ciertamente un proceso dilatado en el tiempo de forma desmesurada implicaría una arbitrariedad en el ejercicio de la potestad reglamentaria, cuando se demorase más allá de lo razonable el ejercicio de la habilitación legal para el desarrollo reglamentario. Esto equivaldría a una aplicación retroactiva de la Orden, dado que se vulneraría el principio de seguridad jurídica, reconocido en el artículo 9 de nuestra Constitución, pues el ciudadano tiene que saber a qué norma atenerse.

Distinto es el caso en que el proceso de complementación de la Ley por vía reglamentaria, se efectúa dentro de plazos razonables.

En este supuesto los reglamentos junto con la Ley constituyen un bloque normativo y no existe retroactividad propiamente dicha (Sentencias del Tribunal Constitucional 126/1987 y 173/1996 ).

La Ley reguladora del sector eléctrico es de 27 de Noviembre de 1.997, y fue publicada el día 28 de Noviembre de 1.997 entrando en vigor al día siguiente a su publicación e incorporando a nuestro ordenamiento, las previsiones contenidas en la Directiva 96/92 /CE, del Parlamento Europeo y del Consejo. De ello resulta que la aplicación de la Orden con relación al ejercicio de 1.998 se encuadra dentro de un periodo de ejecución de la Ley razonable, no desmedido, y dentro ya de la vigencia de la Ley habilitante, lo que no es contrario al artículo 9 de nuestra Constitución. Razonamiento éste que se refuerza si se toma en consideración que para practicar la liquidación definitiva de la retribución, es necesario contar con datos que se obtienen tras un periodo anterior al momento en que se practica la liquidación, cual ocurre con conceptos que la Orden utiliza como "costes de distribución y gestión comercial" e inversiones realizadas en la zona de distribución, dado que la demandante venía realizando esta actividad anteriormente.

Y la SAN 23/7/220, que venimos citando, ha sido confirmada por la del Tribunal Supremo, de fecha 21 de abril de 2005, recaída en el recurso de casación número 8137/2002, interpuesto por ENDESA, S.A que señala sobre este punto de la retroactividad:

El motivo no puede ser estimado. En primer lugar, el principio de irretroactividad no tiene el alcance absoluto que la recurrente parece darle. Concretamente, el artículo 2.3 del Código Civil admite la posibilidad de que las normas tengan efecto retroactivo cuando así lo dispusieren (en este caso la Orden dispone que será de aplicación para la liquidación definitiva de los ejercicios 1998 y 1999) y la proscripción que contiene el artículo 9.3 de la Constitución es mucho más matizada, como acertadamente recuerda la sentencia de instancia en el pasaje antes transcrito.

Ciertamente la Disposición Transitoria Primera de la Ley 54/1997 determinaba la ultraactividad de las normas precedentes (derogadas por aquélla y por sus disposiciones de desarrollo) en tanto no se dictaran las que habían de complementar el nuevo régimen legal. Pero nada impide que estas normas de complemento, a su vez, tengan la eficacia temporal que ellas mismas dispongan si se enmarcan en un proceso gradual de implementación de la nueva ley, conforme a sus propios criterios rectores, a resultas del cual la "liquidación definitiva" (extremo sobre el que insiste el tribunal de instancia) se realiza según las pautas de la nueva Ley, aplicable sin duda ya en el ejercicio de 1998.

En todo caso, el problema de la retroactividad in peius hubiera requerido demostrar -y no sólo afirmar- los perjuicios directamente derivados para "Endesa, S.A." de la nueva regulación que la Orden fija respecto del ejercicio anterior a su publicación. De haber existido y ser probados resultaría factible plantearse cuestiones atinentes a su eventual indemnización por quiebra del principio de confianza legítima: habría que resolver, a partir de aquella premisa, si el escenario descrito por la recurrente (inversiones hechas según un régimen normativo determinado que, a causa de la regulación ulterior, no obtienen el retorno legítimo y atendible según el precedente, en un sector de la actividad no abierto a la competencia y sujeto a la determinación retributiva de la Administración) podría eventualmente originar un derecho de resarcimiento.

Finalmente, no estará de más añadir (aunque esta consideración excede ya del estricto marco del presente recurso de casación) que los efectos eventualmente desfavorables para las empresas eléctricas derivados de un defectuoso régimen retributivo posterior a la Ley 54/1997 y anterior al Real Decreto 1432/2002, de 27 de diciembre, quedaron desactivados cuando se les reconoció, a posteriori, el derecho a ser compensadas -como un nuevo coste de la tarifa ulterior- por el "desajuste de ingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas que se ha producido en años anteriores al que se dicta" el citado Real Decreto.

[...] La sociedad recurrente considera que la Orden impugnada infringe el artículo 8 del RD. 3490/2000. La tesis del recurrente es que la Orden de 14 de junio de 1999 estableció en su anexo los porcentajes de asignación de los costes de distribución a cada sujeto, y que el artículo 8 del RD 3490/2000 congeló esos porcentajes de reparto para los ejercicios 2000 y 2001, lo que resulta infringido por la Orden ahora impugnada de 27 de diciembre de 2001.

La Comisión Nacional de la Energía (CNE), en su Informe de fecha 1/8/01, que obra en el expediente (documento nº 5), explica que el artículo 8 del RD 3490/2000 permite dos interpretaciones alternativas sobre los porcentajes a aplicar a los ejercicios 2000 y 20001, señalando como conclusión que la fijación, de manera provisional, de los porcentajes de reparto, para cada empresa, de la retribución de la actividad de distribución para los años 2000 y 2001, recogida en la propuesta de Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas que se informa, se atiene a lo establecido en el artículo 8 del RD 3490/2000, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para el año 2001.

Debe añadirse al criterio mantenido por la CNE que no existe ninguna contradicción entre la Orden impugnada y el artículo 8 del RD 3490/2000, como argumenta la demanda, porque la Orden se limita a fijar unos porcentajes provisionales, aplicables a las liquidaciones correspondientes a los años 2000 y 2001, y el propio artículo 8, apartado 2 del RD 3490/2000, impone al Ministerio de Economía la obligación de revisar durante el año 2001 los criterios de retribución a la distribución establecidos en la Orden de 14 de junio de 1999.

Finalmente, sobre este punto, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 2 de diciembre de 2002 (RJ 2002/10826 ), sobre impugnación directa del RD 3490/2000, al examinar la conformidad a derecho del artículo 8 del citado RD, mantuvo que no era exacta la alegación de que tal precepto congelara para el año 2001 la retribución de las actividades de distribución".>>

Contra esta sentencia se ha interpuesto la presente casación con base en el motivo único que ha quedado transcrito en los antecedentes, y que puede resumirse así: a) infracción de la delegación reglamentaria en favor del Gobierno hecha por el artículo 15.2 y 16.3 de la Ley del Sector Eléctrico 54/1997, de 27 de noviembre, al asumir la Orden recurrida una delegación "ex novo" no autorizada, sin que pueda considerarse que tal delegación se ha hecho por la Disposición Adicional segunda del Real Decreto 2819/1998, de 23 de diciembre, ni por el Real Decreto 3490/2000 de Tarifa Eléctrica para el año 2001, b) En cualquier caso, sería el Ministro de Industria y Energía y no el Secretario de Estado el competente, conforme determina el artículo 8.1 del Real Decreto 2017/1997, y 13.2.b) de la LPAC, por ser a aquél al que corresponde el establecimiento de los procedimientos, valores, parámetros y plazos necesarios para la liquidación, no siendo posible la delegación de competencias de las disposiciones de carácter general, y siguiendo un procedimiento específico que no ha sido respetado.

SEGUNDO

En la sentencia de esta Sala de 21 de abril de 2004, ya se indicó que la Orden anterior de 14 de junio de 1999 por la que se establecía la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica no violaban los artículos 16.3 de LSE y artículo 15 del Real Decreto 2819/1998. Se trata ahora de determinar si la siguiente Orden ahora impugnada incurre en violación del principio de jerarquía normativa.

El motivo debe desestimarse porque la Orden se dicta en aplicación del artículo 16.3 de LSE, que remite al reglamento el fijar la retribución de la actividad de distribución. Esta remisión reglamentaria se lleva a cabo por el Real Decreto 2819/1998, de 23 de diciembre, que regula la actividad de transporte y distribución de energía eléctrica, con lo que cumple el mandato normativo antes mencionado. Ese Real Decreto, en su artículo 21 señala que "El Ministerio de Industria y Energía determinará anualmente la retribución que corresponde percibir a cada sujeto o agrupación de ellos que realicen actividades de distribución, tomando como base la retribución global calculada de acuerdo con lo establecido en el artículo anterior", lo que supone no una nueva delegación normativa, sino la ejecución material del mandato legal, mediante un acto administrativo concreto dirigido, no a innovar el ordenamiento jurídico, sino a concretar sujetos obligados, porcentajes que a cada uno corresponde, y período de retribución. Este mandato se impone no al Ministro de Industria, sino al Ministerio, que está integrado por una serie de unidades administrativas, entre las cuales se encuentra el Secretario de Estado. En consecuencia, esta consideración de acto singular excusa seguir el procedimiento de elaboración de disposiciones generales, por lo que tampoco se aprecia infracción en tal sentido, debiendo en consecuencia desestimarse la casación.

TERCERO

De conformidad con el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, procede la condena en costas del recurso a la parte recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,

FALLAMOS

Que declaramos no haber lugar y, por lo tanto, DESESTIMAMOS el presente recurso de casación nº 5545/2005, interpuesto por la Entidad ENDESA DISTRIBUCIÓN, S.A., contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 24 de junio de 2005, recaída en el recurso nº 154/2002, con condena a la parte recurrente en las costas del mismo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamosPUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.

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