ATS 412/2022, 7 de Abril de 2022

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 8 de febrero de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 6/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 93/2019, en la que se condenaba a Celso como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años y dos meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y multa de 8.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de cuarenta días de privación de libertad; junto con el pago de la mitad de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, así como de los 145 euros que se le intervinieron al tiempo de ser detenido y de los 1.085 euros (distribuidos en 7 billetes de 50 euros, 19 de 20 euros, 27 de 10 euros y 17 de 5 euros), de la balanza de precisión y recortes de plástico intervenidos en la vivienda.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Celso, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha 22 de diciembre de 2021, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación por Celso, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Ángeles Fernández Aguado, con base en tres motivos:

1) Al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución Española, así como del artículo 24 de la Constitución Española.

2) Al amparo de los artículos 5.4 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 y 25 de la Constitución Española, así como los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

3) Al amparo de los artículos 5.4 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 y 25 de la Constitución Española, así como los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal sustantivo.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

Por razones metodológicas se analizarán conjuntamente los dos primeros motivos de recurso, ya que, verificado su contenido, se constata que los mismos coinciden en denunciar la ilicitud de la prueba de cargo que ha servido para condenarle.

1. En el motivo primero, el recurrente alega que el registro domiciliario es nulo, por no concurrir los requisitos exigidos por la jurisprudencia para validar el mismo. Afirma que existen dudas de que haya presenciado el mismo, además de que no contó con el pertinente asesoramiento legal, con lo que el consentimiento prestado debe estimarse nulo. Por lo expuesto, considera que debió estimarse su impugnación conforme al "in dubio pro reo".

   Al hilo de lo expuesto, ya en el motivo segundo, el recurrente sostiene que la nulidad de la diligencia de entrada y registro conlleva, por conexión de antijuridicidad del art. 11.1 LOPJ, la inexistencia de prueba de cargo que justifique su condena.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por lo demás, la STS 816/2016 de treinta y uno de octubre, con cita de la STS 293/2013 de veinticinco de marzo, señala que "el artículo 18.2º de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. (...) El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola".

   En cuanto al principio "in dubio pro reo", el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que "a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales", es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

3. En el supuesto de autos, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que, a raíz de haberse recibido en la Guardia Urbana de Barcelona quejas vecinales, alertando de que por parte de una persona de origen dominicano podía estar vendiéndose sustancias estupefacientes tanto en la calle como en un domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Barcelona, se montó un dispositivo policial de vigilancia de la zona, observándose por una dotación de agentes de la Policía Local cómo, sobre las 19:55 horas del día 11 de enero de 2019, se introdujo en la finca donde se ubicaba dicho inmueble quien resultó ser Íñigo, saliendo de nuevo al exterior al cabo de un minuto aproximadamente, siendo interceptado por los agentes tras un discreto seguimiento, interviniendo en poder del mismo un envoltorio con sustancia pulvurulenta (sic) blanca, que resultó contener cocaína con un peso neto 0,126 gramos y una riqueza en base del 48% +- 1,7%, lo que hacía un total de dicha sustancia pura de 0,060 gramos +- 0,002 gramos.

   Sobre las 20:30 horas del 29 de enero de 2019, agentes policiales que controlaban la zona como consecuencia del dispositivo de vigilancia montado, vieron al acusado Sr. Celso salir del reseñado inmueble ubicado en la CALLE000 NUM000, contactando acto seguido con una persona que no logró ser identificada, regresando aquél tras ello al interior, volviendo a salir a la calle sobre las 21:10 horas de ese mismo día, entrando de nuevo en contacto con otra persona que resultó ser Modesto, al que hizo entrega de un envoltorio con sustancia pulvurulenta (sic) que contenía cocaína con un peso neto 0,488 gramos y una riqueza en base del 28'5% +- 1,7%, lo que hacía un total de dicha sustancia pura de 0,139 gramos +- 0,008 gramos, la que fue ocupada en poder de quien la acababa de adquirir, recibiendo a cambio del comprador una cantidad de quince euros que le fue intervenida al Sr. Celso en un bolsillo de su chaqueta, interviniéndose igualmente a éste otros 130 euros en diversos billetes que guardaba en la cartera, 11 pastillas de Rivotril de 0,5 mg cuyo principio activo es el clonazepam, un teléfono móvil marca "Samsung" con nº de Imei NUM002 y un teléfono móvil marca Nokia.

   Efectuado en fecha 30 de enero de 2019 un registro autorizado judicialmente por auto de la misma fecha dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona, en funciones de guardia, en el domicilio sito en CALLE000 nº NUM000 bajos 3ª de Barcelona, el cual se llevó a término estando presentes ambos acusados, quienes Io ocupaban en unión de Eva María, a la sazón hermana de la acusada Sra. Africa, se intervinieron los siguientes efectos en una de las habitaciones de la vivienda, en la que dormían ambos acusados:

   .- Una balanza de precisión.

   .- Una cajita recubierta de cinta marrón con 32 envoltorios de diversos colores en su interior, que contenían cocaína con un peso neto 5,439 gramos y una riqueza en base del 40,6% +- 1,7%, lo que hacía un total de cocaína base de 2,21 gramos +- 0,09 gramos, así como otros 4 envoltorios de diversos colores que contenían cocaína con un peso neto 1,825 gramos y una riqueza en base del 85,7% +- 2,6%, lo que hacía un total de cocaína base de 1,56 gramos +- 0,05 gramos.

   .- Una cajita de plástico con 15 envoltorios de diversos colores en su interior, que contenían cocaína con un peso neto 7,004 gramos y una riqueza en base del 24,2% +- 1,0%, lo que hacía un total de cocaína base de 1,70 gramos +- 0,07 gramos; 53 envoltorios de diversos colores en su interior, que contenían cocaína con un peso neto 8,624 gramos y una riqueza en base del 52,1% +- 2,6%, lo que hacía un total de cocaína base de 4,3 gramos +- 0,092 gramos; y 15 envoltorios de diversos colores en su interior, que contenían cocaína con un peso neto 6,916 gramos y una riqueza en base del 85'4% +- 26%, Io que hacía un total de cocaína base de 5,9 gramos +- 0,2 gramos.

   .- Una bolsa de plástico con auto cierre en cuyo interior se guardaba un envoltorio de plástico transparente conteniendo cocaína con un peso neto de 38,4 gramos y una riqueza en base del 84,1% +- 2,6%, lo que hacía un total de cocaína base de 32,3 gramos +- 1,0 gramos.

   .- Una bolsa de plástico con auto cierre en cuyo interior se guardaba un envoltorio de plástico transparente conteniendo cocaína con un peso neto de 19,1 gramos y una riqueza en base del 29% +- 1,7%, lo que hacía un total de cocaína base de 5,5 gramos +- 0,3 gramos.

   .- Una bolsa de plástico con auto cierre en cuyo interior se guardaba un envoltorio de plástico de color blanco conteniendo 5,3 gramos de fenacetina, cafeína, lidocaína y tetracaína.

   .- Recortes de plástico.

   .- 2 tablets marca Alcatel, un dispositivo. electrónico negro y un teléfono móvil marca "Samsung" con nº de Imei NUM003.

   .- 1.085 euros distribuidos en 7 billetes de 50 euros, 19 de 20 euros, 27 de 10 euros y 17 de 5 euros.

   .- Una hucha en forma de caja metálica que estaba dentro del armario en cuyo interior había 1.845 euros, distribuidos en 19 billetes de 50 euros, 17 de 10 euros, 28 de 20 euros, 1 de 100 euros y 13 de 5 euros; dinero éste perteneciente a la acusada y que procedía de la actividad laboral que desempeñaba la misma.

   Asimismo, en el otro dormitorio que tenía la vivienda, ocupado por Eva María, hermana de la acusada, se hallaron dos huchas, una de las cuales contenía 340 euros distribuidos en 6 billetes de 50 euros y 2 de 20 euros; y la otra 3.050 euros, distribuidos en 8 billetes de 20 euros, 4 de 10 euros y 59 de 50 euros, dinero que era propiedad de quien ocupaba tal habitación y procedía de la actividad laboral que desempeñaba.

   Las sustancias estupefacientes halladas en el interior de la vivienda eran poseídas por el acusado Celso con el fin de distribuirlas ulteriormente a terceros a cambio de una contraprestación económica, proviniendo de tal ilícita actividad, a la que venía dedicándose dicho acusado, la cantidad de 1.085 euros distribuidos en billetes que fueron hallados en la habitación que ocupaba el mismo, así como los 145 euros que portaba consigo al ser detenido.

   La sustancia estupefaciente cocaína incautada alcanzaba en el mercado ilícito un valor aproximado de 5.180 euros, al tener el gramo de cocaína, de acuerdo con la lista de los precios de los estupefacientes publicada por la Oficina Nacional Central de Estupefacientes, un valor aproximado de 59,36 euros en dicho mercado ilícito.

   No ha quedado acreditado que la acusada Africa, aun cuando conociese la existencia de la sustancia estupefaciente cocaína que el acusado Sr. Celso (sic) guardaba con fines ilícitos en el interior de la habitación que ambos compartían en el inmueble que fue objeto de registro, se hubiese concertado con el mismo en aras a traficar ilícitamente con ella, poseyéndola por consiguiente de forma conjunta con el mencionado acusado, como tampoco que le hubiese auxiliado de alguna manera en el desempeño de la ilícita actividad a la que éste venía dedicándose. Tampoco ha quedado acreditado que las 2 tablets marca Alcatel, el dispositivo electrónico negro y el teléfono móvil marca "Samsung" con no de Imei NUM003 que se hallaron en el interior de la vivienda fueran titularidad del acusado Sr. Celso.

   El recurrente reitera las mismas alegaciones que efectuase en la instancia y en el previo recurso de apelación, siendo rechazadas en ambas instancias. El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de sus derechos fundamentales se habría producido, subrayando que en modo alguno viciaban de nulidad el procedimiento los dos aspectos señalados por el recurrente.

   De un lado, porque la presencia del recurrente en la diligencia de entrada y registro quedó acreditada por las siguientes circunstancias: i) el acta de entrada y registro expresaba que se personaron "en el domicilio de Celso (detenido)", constando en el acta la firma de todos los agentes con sus respectivos números, del Letrado de la Administración de Justicia y dos firmas en verde, una de la acusada y otra que es coincidente con todas las firmas del acusado estampadas en sus declaraciones, lecturas de derechos, etc.; ii) el propio acusado reconoció haber estado en el domicilio, si bien afirmó que fue al final del registro, resultando ilógico que fuera trasladado para firmar y que el Letrado de la Administración de Justicia no lo hiciera constar; y 3) los agentes intervinientes declararon y confirmaron que el acusado estuvo presente.

   De otro, porque se constató la existencia de una diligencia en la que se informaba a la Letrada que la entrada y registro se iba a producir, declinando ésta su presencia. Ello, se dice, al margen de que la diligencia fue autorizada judicialmente, con lo que la presencia de Letrado no era necesaria, pues no se trataba de un registro practicado en virtud de consentimiento del detenido.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos efectuados son correctos para concluir que ninguna irregularidad se produjo, menos aún determinante de la nulidad de la diligencia de entrada y registro que se reclama.

   Sobre la falta de habilitación legal para la práctica de la diligencia por falta de consentimiento del detenido y de la preceptiva asistencia letrada, ninguna irregularidad cabe apreciar. Inequívocamente y de un modo reiterado, viene señalando este Tribunal que el consentimiento del titular para la entrada y registro en su domicilio, cuando éste se halla detenido, requiere para que dicha diligencia pueda reputarse válida, la presencia de su Abogado (vid. STS 6/2021, de 13 de enero). Lo explica, por ejemplo, la STS 845/2017, de 21 de diciembre, dando cuenta también de las razones que determinan dicha exigencia, citando, entre otras, la STS 11/2011, de 1 de febrero, que reitera que es preceptiva la presencia de letrado para que un detenido -en el caso de no existir autorización judicial- preste su consentimiento al registro domiciliario; si el que va a conceder consentimiento se encuentra detenido no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial.

   En definitiva, tal y como hacía constar el Tribunal Superior de Justicia, ninguna vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria cabe apreciar en el caso por los motivos expuestos, tan pronto como consta que el registro se practicó en virtud de autorización judicial, cuya motivación y suficiencia no es siquiera objeto de impugnación en esta sede. La vulneración de los derechos fundamentales que se denuncia sólo podría justificarse si dicha diligencia se hubiere llevado a cabo sobre la base de su consentimiento prestado sin asistencia letrada ( SSTS 678/2001, de 17-4; 974/2003, de 1-7; 1182/2004, de 26-10; 1190/2004, de 28-10; 309/2005, de 8-3; 1257/2009, de 2-12; 11/2011, de 1-2; 794/2012, de 11- 10; 420/2014, de 2-6; y 508/2015, de 27-7, entre otras), lo que no es el caso; con lo que la práctica de la diligencia, ni precisaba de dicho consentimiento ni de la presencia del letrado del detenido ( SSTS 187/2014, de 10 de marzo, 399/2015, de 18 de junio, 154/2017, de 10 de marzo, 402/2019, de 12 de septiembre, entre otras muchas).

   Idéntica suerte desestimatoria deben seguir los restantes alegatos deducidos a propósito de la invocada infracción de lo dispuesto por el art. 569 LECrim. El recurrente se limita a reiterar lo manifestado en su previo recurso de apelación, pero no combate eficazmente los argumentos jurídicos expuestos por el Tribunal Superior de Justicia, plenamente acordes a la jurisprudencia de esta Sala.

   Se partía de que, a la luz de la prueba practicada en el plenario, nada apuntaba a que no hubiese estado presente el detenido durante el registro, no albergando duda alguna ninguno de los Tribunales acerca de dicho extremo. El recurrente parte de una hipótesis fáctica no acreditada, donde se le habría impedido presenciar las actuaciones llevadas a cabo durante el registro, que aparecía desvirtuada con la prueba personal y documental obrante en autos, singularmente del acta de entrada y registro, la cual hace prueba por sí misma del acto del registro y de lo descubierto con su realización ( STS 285/2014, de 8 de abril).

   Por lo demás, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio "in dubio pro reo", en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre la plena regularidad y validez del registro practicado.

   Debe indicarse, en última instancia, que, dado que no hemos apreciado la nulidad de la diligencia de entrada y registro que se reclama, debe afirmarse la consecuente imposibilidad de que opere la previsión del art. 11.1 LOPJ.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por dichas razones se han de inadmitir los motivos alegados conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo, único que resta por analizar, se formula, al amparo de los artículos 5.4 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 y 25 de la Constitución Española, así como los artículos 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal sustantivo.

1. Argumenta el recurrente que, dado que debe excluirse de los hechos declarados probados todo lo relativo al registro domiciliario, procede, por la escasa entidad de los hechos, subsumir los mismos en el art. 368.2 CP, lo que, a su entender, justificaría en todo caso su absolución, en tanto que el Ministerio Fiscal no efectuó una calificación alternativa al art. 368.1 CP, lo cual vedaría la condena por el art. 368.2 CP por necesario respeto al principio acusatorio.

2. Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

   Por otra parte, recuerda la sentencia de esta Sala 190/2017, de 24 de marzo, que: "el principio acusatorio...se manifiesta en todo proceso penal como la exigencia de una acusación previa por un órgano distinto del enjuiciador para que una persona pueda ser condenada. Luego es consecuencia necesaria de lo anterior el derecho a ser informado de la acusación que de esta forma se integra en el principio acusatorio ( artículo 24.2 CE), porque si no se conocen los hechos el acusado no podrá defenderse de los mismos ni contradecirlos. Desde esta perspectiva el contenido de la información es en primer lugar esencialmente fáctico en cuanto que los términos de la acusación necesariamente deben contener el hecho punible que constituye el objeto del proceso, relatando de forma accesible, clara y precisa un hecho concreto en relación con una persona y penalmente relevante, lo que determina la extensión del contenido del principio acusatorio también a la calificación jurídica imponiendo limitaciones al Tribunal sobre la misma. (...) Así, la STC 133/2014, que se remite a sus precedentes ( STC 123/2005), en su fundamento jurídico séptimo, afirma "que una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por "cosa", en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica. Ahora bien, también este Tribunal ha puesto de manifiesto que el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación, ya que, más allá de dicha congruencia lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo".

3. El recurrente plantea dos cuestiones diferenciadas. De entrada, se reclama la apreciación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP, lo que fue rechazado por el Tribunal Superior de Justicia, que estimó que la calificación hecha por la Audiencia era correcta para concluir que no nos encontramos ante un supuesto de tráfico de drogas de menor entidad. Para el Tribunal, la no acreditación de la condición de consumidor del recurrente, los efectos intervenidos y la cantidad y forma de distribución de la sustancia, junto con el dinero incautado, así como la utilización de una vivienda como base de las operaciones de tráfico, eran circunstancias todas ellas que impedían la subsunción de los hechos en el art. 368.2 CP.

   La respuesta de la Sala de apelación es correcta. Con estos datos, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quo no admite lugar a dudas; debiendo destacarse, particularmente, que en cuanto al subtipo atenuado del art. 368.2 CP, se ha considerado que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17-6). En cuanto al primero, es un elemento que no se refiere a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad, hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" -sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...- ( STS 846/2013, de 12 -11). Mientras que, por lo que a las circunstancias personales del acusado se refiere, las del subtipo atenuado deben ser distintas de aquéllas que se configuran como atenuantes o agravantes en el Código Penal ( SSTS 1022/2011, de 10-10; 86/2012, de 15-2; 96/2012, de 22-2).

   En definitiva, los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. No concurren ni las circunstancias objetivas ni subjetivas precisas para la apreciación del subtipo atenuado. Conviene recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo, descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad en sus propios domicilios, pues tal profesionalidad resulta incompatible con los presupuestos de aplicación del subtipo atenuado y que, como tal, exige que la venta sea expresiva de una conducta puntual que, por tanto, no revele un modo usual de vida ( STS 465/2018, de 15 de octubre).

4. De la misma manera, debe rechazarse la otra cuestión suscitada, como es la relativa a la invocada vulneración del principio acusatorio, pues, como subrayaba el Tribunal Superior de Justicia en desestimación de idénticos alegatos, no se produjo en el caso ninguna alteración de los hechos objeto de acusación, ni de su calificación jurídica, resultando más favorable el apartado segundo del art. 368 CP para el penado.

   Con estos datos, no discutidos por el recurrente, la respuesta del Tribunal Superior de Justicia es acertada y merece pleno refrendo en esta instancia. No se alteraron los hechos objeto de enjuiciamiento y la condena fue conforme con la calificación del Ministerio Fiscal, por lo que en ningún momento se ha producido indefensión por quiebra del principio acusatorio. La calificación del Ministerio Fiscal por el tipo básico facultaría de modo obvio a la aplicación del subtipo atenuado, que beneficiaría en todo caso al reo y sin vulnerar por ello la congruencia debida y el principio acusatorio.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: