SAP Guadalajara 287/2021, 23 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Junio 2021 |
| Número de resolución | 287/2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Correo electrónico:
Equipo/usuario: PR
N.I.G. 19130 42 1 2018 0007405
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000125 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001360 /2018
Recurrente: Gloria
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Recurrido: BANCO SANTANDER SA
Procurador: JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR
Abogado:
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª EVA ESTRELLA RAMIREZ GARCIA
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
Dª SUSANA FUERTES ESCRIBANO
S E N T E N C I A Nº 287/21
En Guadalajara, a veintitrés de junio de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento ordinario núm 1360/18, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4, a los que ha correspondido el Rollo nº 125/20, en los que aparece como parte apelante Gloria, representado por el/la Procurador/a de los tribunales D/Dª JAVIER FRAILE MENA, y asistido por el/la Letrado/a D/Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, y como parte apelada BANCO SANTANDER, representado por el/la Procurador/a de los tribunales D/Dª JOSE MIGUEL SANCHEZ AYBAR, y asistido por el/la Letrado/a D/Dª, sobre nulidad de condición general de la contratación y reclamación de cantidad, y siendo Magistrado/a Ponente la Ilma. Sra. Dª EVA ESTRELLA RAMIREZ GARCIA.
Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.
En fecha 25 de septiembre de 2019 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: 1.-No se realiza pronunciamiento alguno sobre la cuantía del procedimiento, quedando diferida su determinación dentro del ámbito de la tasación de costas, en su caso.
-
-DESESTIMAR íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de DOÑA Gloria contra la entidad BANCO SANTANDER S.A.
-
-ABSOLVER a la parte demandada de todos los pedimentos formulados de contrario.
-
-NOCONDENARen costas a ninguna de las partes."
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª. Gloria, se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 22 de junio de 2021.
En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.
RESUMEN DE ANTECEDENTES . La sentencia de instancia desestima la demanda por considerar la imposibilidad de declarar la nulidad de cláusulas abusivas en un contrato de préstamo hipotecario ya cancelado, al considerar que para ello es necesaria la existencia del contrato. Frente a ello se alza la apelante con cita de las sentencias que recoge en el recurso, alegando que la cancelación del préstamo no impide la interposición de reclamaciones mientras que la acción para ello no haya prescrito o caducado, de tal suerte que, al encontrarnos ante un supuesto de nulidad absoluta y no de anulabilidad, la acción ni caduca ni prescribe. Estima por ello procedente la revocación de la sentencia y la declaración en nulidad interesada por considerar que estamos ante cláusulas abusivas.
Frente a ello la parte apelada alega que al no existir ya el contrato no puede solicitarse la nulidad de sus cláusulas, por lo que con base a las sentencias que cita, interesa el mantenimiento de la resolución recurrida.
MOTIVO DE RECURSO. Teniendo en cuenta lo expuesto, la cuestión a decidir es si cabe o no instar la nulidad por abusivas y faltas de transparencia de las cláusulas contenidas en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria cuando este se encuentra cancelado.
(i) Para resolverla basta decir que esta Audiencia ya se ha pronunciado sobre la cuestión, siguiendo la tesis mayoritaria de otras Audiencias. Puede citarse al efecto las Sentencias de la Audiencia Provincial de Guadalajara 239/2018 de 4 Dic. 2018, Rec. 201/2018, y la 106/2019 de 19 Jun. 2019, Rec. 94/2019 . Indica esta última que:
"...debe traerse a colación la Jurisprudencia del TS en relación con el art. 83.1 TRLGDCU, que establece: " Los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo, de conformidad con el principio 'quod ad initium vitiosum est non potest tractu temporis convalescere', por lo que las acciones correspondientes son imprescriptibles" ( STS 14 de marzo 2002, entre tantísimas otras)...."... cuando lo que se ejerce no es una acción de mera anulabilidad o nulidad relativa del artícu lo 1301 Código Civil -sino que es de nulidad absoluta o de pleno derecho en cuanto que tiene su fundamento en vulneración de normas de orden público e imperativas- tanto de derecho europeo ( artícu los 3.1 y 6 1 de la Directiva 93/13 como señala la STJE de 21 de diciembre 2016 y nuestro Tribunal Supremo p.e Sentencia 16-10 -2017 y las que en ella se citan); como de derecho interno español ( Ley de Condiciones Generales de la Contratación -artículos 7 y 8 -), ello comporta que la cláusula litigiosa deba ser eliminada del contrato "ab inicio",
es decir, desde que fue incorporada como si nunca hubiera existido, de modo que no puede producir efecto jurídico alguno frente al consumidor, ni puede ser ulteriormente subsanada o convalidada (doctrina contenida en STS 654/2015, de 19 de noviembre entre otras). Por consiguiente, resulta irrelevante que el préstamo de litis se estuviera cumpliendo o ejecutando o -como es el caso- ya se hubiera cumplido o cancelado la obligación, pues una cosa es la extinción del citado contrato de préstamo por las diferentes causas previstas en la ley (pago o cumplimiento...) y otra la extinción de una acción -como es la que aquí ha sido ejercitada-, tendente a hacer valer la nulidad radical o absoluta de una determinada cláusula contenida en el citado préstamo...".
(ii) Por lo tanto, es postura mayoritaria en las Audiencias, y también lo es de esta, que la acción para obtener la nulidad de una cláusula por abusiva al amparo del art 8 de la LCGC y art 83 del TRLGDCU es un acción de nulidad de pleno derecho y por ello imprescriptible de suerte que el agotamiento del contrato ni extingue la acción, ni impide la reclamación de las cantidades indebidamente abonadas por los prestatarios por aplicación de una cláusula nula que ningún efecto debió producir; criterio que encuentra apoyo en la STJUE de 21 de diciembre de 2.016, de cuya lectura se infiere que el único límite al principio de no vinculación sería la existencia de cosa juzgada, que aquí no concurre, lo que supone que deba pasar a ser asumida la instancia.
DE LA ASUNCIÓN DE LA INSTANCIA RESPECTO DE LA CLÁUSULA GASTOS. Se interesa la declaración de nulidad de la cláusula de gastos contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 18/8/03 alegando que es abusiva. La entidad bancaria niega tales consideraciones, afirmando además que no procede tal declaración al estar el préstamo cancelado.
(i) Ya hemos dicho que no hay obstáculo para declarar la nulidad de una cláusula considerada abusiva en un contrato cancelado, más para ello hemos de encontrarnos ante consumidores, lo cual no se ha puesto en duda en el presente proceso, así como ante cláusulas que no hayan sido específicamente negociadas, pudiendo citarse al efecto la S. T. S. Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, Sentencia 364/2016 de 3 Jun. 2016, Rec. 2499/2014 indicando que: "...Por otra parte, conforme a lo previsto en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE, «se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión». Y hemos venido entendiendo, en sentencias 241/2013, de 9 de mayo, 222/2015, de 29 abril, y 265/2015, de 22 de abril, que hay «imposición» de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente, como es el caso en que no consta acreditada la negociación.
Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, «es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario» ( sentencia 265/2015, de 22 de abril ).
No habiéndose acreditado la negociación, es conocida la Jurisprudencia entendiendo que nos encontramos ante cláusulas abusivas pues ponen a cargo del prestatario todos...
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