SAP Guadalajara 219/2021, 19 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 219/2021 |
| Fecha | 19 Mayo 2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
AUTO: 00219/2021
Modelo: N10300
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
-Teléfono: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MFM
N.I.G. 19130 42 1 2018 0000029
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000041 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000010 /2018
Recurrente: Tamara, Teodora, Evelio
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Recurrido: ING BANK NV SUCURSAL EN ESPAÑA
Procurador: JENNIFER VICENTE BENITO
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª EVA ESTRELLA RAMÍREZ GARCIA
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 219/21
En Guadalajara, a diecinueve de mayo de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario nº. 10/18, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 DE GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo nº 41/20, en los que aparece como parte apelante Tamara, Teodora y Evelio, representados por el/la Procurador/a de los tribunales D/Dª. JAVIER FRAILE MENA y asistido por el/la Letrado/a D/Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, y como parte apelada ING BANK NV SUCURSAL EN ESPAÑA representado por el/la Procurador/a de los tribunales D/Dª JENNIFER VICENTE BENITO, y asistido por el/la Letrado/a D/Dª ALVARO ALARCON DAVALOS, y siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. EVA ESTRELLA RAMIREZ GARCIA.
Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.
En fecha se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ".-No se realiza pronunciamiento alguno sobre la cuantía del procedimiento, quedando diferida su determinación dentro del ámbito de la tasación de costas, en su caso. 2.-DESESTIMAR íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de DOÑA Tamara, DOÑA Teodora y DON Evelio contra la entidad ING BANK N.V SUCURSAL EN ESPAÑA.3.-ABSOLVER a la parte demandada de todos los pedimentos formulados de contrario.4.-NO CONDENAR en costas a ninguna de las partes."
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Tamara, Teodora y Evelio se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 18 de mayo de 2021
En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.
RESUMEN DE ANTECEDENTES . La sentencia de instancia desestima la demanda por considerar la imposibilidad de declarar la nulidad de cláusulas abusivas en un contrato de préstamo hipotecario ya cancelado, al estimar que para ello es necesaria la existencia del contrato. Frente a ello se alza la apelante con cita de las sentencias que recoge en el recurso, alegando que la cancelación del préstamo no impide la interposición de reclamaciones mientras que la acción para ello no haya prescrito o caducado, de tal suerte que, al encontrarnos ante un supuesto de nulidad absoluta y no de anulabilidad, la acción ni caduca ni prescribe. Estima por ello procedente la revocación de la sentencia y la declaración en nulidad interesada por considerar que estamos ante cláusulas abusivas.
Frente a ello la parte apelada alega que al no existir ya el contrato no puede solicitarse la nulidad de sus cláusulas y en atención a las sentencias que cita, interesa el mantenimiento de la resolución recurrida, por considerar además que las cláusulas fueron negociadas y no pueden ser consideradas abusivas.
MOTIVO DE RECURSO. Teniendo en cuenta lo expuesto, la cuestión a decidir es si cabe o no instar la nulidad por abusivas de las cláusulas contenidas en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado con consumidores cuando el préstamo se encuentra cancelado. Para resolverla basta decir que esta Audiencia ya se ha pronunciado sobre la cuestión, siguiendo la tesis mayoritaria de otras Audiencias. Pueden citarse al efecto las Sentencias de la Audiencia Provincial de Guadalajara 239/2018 de 4 Dic. 2018, Rec. 201/2018, y la 106/2019 de 19 Jun. 2019, Rec. 94/2019 . Indica esta última que:
"... (i). Para resolver esta cuestión, debe traerse a colación la Jurisprudencia del TS en relación con el art. 83.1 TRLGDCU, que establece: " Los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo, de conformidad con el principio 'quod ad initium vitiosum est non potest tractu temporis convalescere', por lo que las acciones correspondientes son imprescriptibles" ( STS 14 de marzo 2002, entre tantísimas otras)...."... cuando lo que se ejerce no es una acción de mera anulabilidad o nulidad relativa del artícu lo 1301 Código Civil -sino que es de nulidad absoluta o de pleno derecho en cuanto que tiene su fundamento en vulneración de normas de orden público e imperativas- tanto de derecho europeo ( artícu los 3.1 y 6 1 de la Directiva 93/13 como señala la STJE de 21 de diciembre 2016 y nuestro Tribunal Supremo p.e Sentencia 16-10 -2017 y las que en ella se citan); como de derecho interno español ( Ley de Condiciones Generales de la Contratación -artículos 7 y 8 -), ello comporta que la cláusula litigiosa deba ser eliminada del contrato "ab inicio", es decir, desde que fue incorporada como si nunca hubiera existido, de modo que no puede producir efecto jurídico alguno frente al consumidor, ni puede ser
ulteriormente subsanada o convalidada (doctrina contenida en STS 654/2015, de 19 de noviembre entre otras). Por consiguiente, resulta irrelevante que el préstamo de litis se estuviera cumpliendo o ejecutando o -como es el caso- ya se hubiera cumplido o cancelado la obligación, pues una cosa es la extinción del citado contrato de préstamo por las diferentes causas previstas en la ley (pago o cumplimiento...) y otra la extinción de una acción -como es la que aquí ha sido ejercitada-, tendente a hacer valer la nulidad radical o absoluta de una determinada cláusula contenida en el citado préstamo...".
Por lo tanto, es postura mayoritaria en las Audiencias, y también lo es de esta, que la acción para obtener la nulidad de una cláusula por abusiva al amparo del art 8 de la LCGC y art 83 del TRLGDCU es una acción de nulidad de pleno derecho y por ello imprescriptible, de suerte que el agotamiento del contrato no extingue la acción para la reclamación de las cantidades indebidamente abonadas por los prestatarios en aplicación de una cláusula nula que ningún efecto debió producir.
Ahora bien, una cosa es la pretensión de nulidad de una cláusula cuya anulación sea de interés de la parte actora, porque la misma comporta la restitución de cantidades indebidamente abonadas como sucede con la cláusula gastos, y otra distinta es lo que ocurre con las cláusulas relativas a intereses moratorios o vencimiento anticipado, pues de lo que se indica en la demanda se deduce que no han operado nunca, pudiendo afirmarse en consecuencia que no han surtido efecto alguno y que tampoco lo van a producir en el futuro. En relación a estas ya ha tenido ocasión de pronunciarse la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sentencia 90/2019 de
8 May. 2019, Rec. 357/2018 indicando que:
"... Esta Sala se ha pronunciado sobre la cuestión discutida y la legitimación del prestatario consumidor, para demandar, en ejercicio de las acciones del art 8 de la LCGC y art 83 del TRLGDCU, la nulidad de cláusulas abusivas en contratos agotados, extinguidos o cancelados, pero hasta ahora estos pronunciamientos lo han sido en relación con cláusulas abusivas que, durante la vigencia del contrato habían producido efectos económicos en perjuicio del consumidor, concretamente la cláusula suelo y la cláusula de gastos hipotecarios, estimando que la solución ha de ser distinta cuando la cláusula cuya nulidad se pretende no ha producido efecto entre las partes durante la vigencia del contrato, ni podrá producirlos en el futuro, una vez cancelado el contrato, como sucede en el caso de la cláusula de vencimiento anticipado.
Tratándose de condiciones generales abusivas que han determinado un desplazamiento patrimonial en perjuicio al consumidor, como la cláusula de gastos cuya nulidad se pretende, estimamos que subsiste un interés legítimo en el consumidor que pretende su nulidad y la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de aquellas condiciones, por lo que siendo la acción imprescriptible, no estando sometida a plazo de caducidad y habiéndose reconocido por el TJUE carácter retroactivo de la declaración de nulidad, aquél está legitimado y tiene acción para demandar la nulidad y los efectos legales que de ella se derivan, no siendo oponibles conforme a la jurisprudencia del TJUE, razones de seguridad jurídica u orden público económico. Una cosa es que el contrato o la relación jurídica se haya extinguido y otra, que sus efectos no deban revertirse si derivan de cláusulas nula."
Y seguimos diciendo: ".... El interés jurídicamente defendible de los demandantes y la pervivencia del objeto del proceso, una vez sancionada por el TJUE la retroactividad de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, derivan, de la pretensión de que se les devuelvan los gastos indebidamente satisfechos...".
Por lo tanto, la parte actora carece de interés respecto de las cláusulas relativas a intereses de...
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