ATS, 29 de Marzo de 2022

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de León se dictó sentencia en fecha 22 de octubre de 2020, en el procedimiento nº 363/20 seguido a instancia de D. Olegario contra DIRECCION000, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, en fecha 15 de marzo de 2021, que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada, en el sentido de declarar la improcedencia del despido.

Por escrito de fecha 22 de abril de 2021 se formalizó por la letrada D.ª Susana Jiménez Mateo en nombre y representación de DIRECCION000, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 23 de febrero de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 21 de noviembre de 2018 (rcud 2191/2017) y las que en ella se citan de 19 de diciembre de 2017 (rcud 1245/2016, 1 de marzo de 2018 (rcud 595/2017, 13 y 14 de marzo de 2018 ( rcud 1520/2017 y 3959/2016) y 13 de diciembre de 2018 (rcud 398/2017)].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].

La sentencia recurrida estima parcialmente el recurso del trabajador, revoca la sentencia de instancia y declara la improcedencia del despido. El actor presta servicios para la empresa como conductor mecánico. Las relaciones laborales se rigen por el convenio colectivo de empresa. El 12 de marzo la empresa inicia expediente disciplinario en aplicación del art. 78 del convenio. Se imputa al trabajador publicar a las 8:30 horas el 1 de marzo de 2020 en la red social Facebook una fotografía del volante y panel posterior, tomada circulando una velocidad cercana a 90 km/h con el camión de la empresa. Y acompañando a la publicación "A por la conquista de Asturias. empezamos el domingo con alegría". La empresa tuvo conocimiento por el responsable de área encargado de los servicios de uno de sus clientes. El trabajador reconoce que la fotografía la realiza con una cámara GO PRO, que llevaba colgada en el pecho, accionó tocando el botón con la mano. El trabajador alega los días 16 y 17 de marzo pide la suspensión del expediente afirmando que la captura de la fotografía se produce sin soltar la mano de volante, que es una práctica habitual de otros compañeros. El 24 de marzo solicita el archivo por transcurso de los plazos legalmente establecidos. El 17 de marzo cuando la empresa tiene conocimiento de la afiliación a UGT del trabajador comunica al sindicato la apertura de expediente sancionador, dando 5 días para alegaciones. El 25 de marzo recibe el trabajador resolución del expediente con imposición de despido disciplinario y fecha de efectos 25 de marzo basado en la comisión de dos faltas muy graves tipificadas en dos apartados del art. 77 del convenio colectivo aplicable. El 24 de febrero el trabajador reclamó a la empresa ante la UMAC cantidades, sin iniciar posterior reclamación judicial. Las candidaturas a elecciones a representantes legales no llegan a formalizarse por la declaración del Estado de Alarma, sin tener la empresa constancia ni de candidaturas ni de candidatos. El trabajador no comunica la afiliación a UGT hasta la tramitación del expediente. No ostenta en el año representación ni legal ni sindical de los trabajadores. No se acredita que la empresa fomente como práctica que los conductores saquen fotografías y la publiquen en sus redes sociales, pese a que algunos lo hagan.

La sala concreta que el recurso se fundamenta por la parte sólo en la nulidad del despido por vulneración del derecho al honor y a la intimidad (sin basarse ya en los motivos de lesión de la garantía de indemnidad, ni de la libertad sindical) y subsidiariamente la improcedencia. Rechaza la revisión y supresión de hechos solicitada por el actor y sobre el fondo razona sobre la infracción alegada por la parte de los arts. 54.2 d) ET, art. 77 Convenio Colectivo, 18.1 y . 3 CE, y art. 4.2 e) ET y cita STC 27/2020. En primer lugar, rechaza lesión del derecho a la intimidad, porque la fotografía se toma en hora y lugar de trabajo, mientras el actor desempeña actividad laboral sin afectar el contenido a hechos o datos del reducto de su vida o persona. No considera de aplicación la doctrina de la STC invocada porque en aquel supuesto se trataba del acceso de un tercero periódico con reproducción en un medio de comunicación sin consentimiento del titular. En el caso de la empresa no hay divulgación de información de la esfera de la vida privada. Respecto de la improcedencia, no admite, por no estar acreditado, que otros trabajadores tomaron fotografías al desempeñar su trabajo sin sanción. Valora la falta en relación a la gravedad y culpabilidad, el actor hizo un pequeño movimiento para tomar la fotografía tocando el botón de la cámara colgada en el pecho, no constando si lo hizo de forma manual, por voz o programada, no considera que ese comportamiento suponga abuso de confianza, ni fraude ni deslealtad, ni suponga imprudencia o negligencia en acto de servicio implicando riesgo de accidente (o avería) lo que no se desprende los hechos probados Concluye que existe desproporción entre la conducta y la sanción impuesta y declara la improcedencia del despido.

Se plantean dos motivos.

El núcleo de la contradicción que plantea en su primer motivo la parte recurrente consiste en determinar si la manipulación de un teléfono móvil por el trabajador, conductor profesional, mientras se conduce es una actuación que debe ser considerada como falta suficientemente grave para motivar la procedencia del despido.

La sentencia aportada como término de contraste es la STSJ de Cataluña de 20 de enero de 2020 (rec. 5045/2019), que estima el recurso de la empresa y revoca la sentencia de instancia declarando procedente el despido. El actor es mozo de almacén, trabaja en una empresa de comercio textil, entre sus funciones está movilizar mercancías con carretillas mecánicas. En la evaluación de riesgos del puesto se encuentra la caída de personas al mismo nivel, por tropiezos, atropello o golpes con vehículos. Recibe formación sobre conducción y uso de carretillas y conducción segura. En la empresa hay cámaras de seguridad instaladas. El 8 de febrero de 2018, la carta de despido le imputa conducción de la carretilla con el móvil en la mano, vista dirigida a la pantalla incumpliendo las normas de seguridad, con riesgo propio y de compañeros y de las instalaciones de la empresa.

La sala rechaza la revisión de hechos probados. Y sobre las cámaras de grabación, discrepa de la sentencia de instancia que entendió que no podrían servir para acreditar el incumplimiento laboral en materia de prevención de riesgos laborales por no comunicarse específicamente, tras el examen de su doctrina, con apoyo en la SSTC de 7 de julio de 2016 y 3 de marzo de ese mismo año, valora la infracción denunciada en relación con la LO de protección de datos ( art. 6 LO 15/1999), aprecia la existencia de carteles anunciadores de las cámaras de videovigilancia, siendo visibles y enfocan desde un plano superior, la finalidad es estrictamente laboral por los lugares en que se instalaron, son medio de prueba útil y acreditan la comisión del hecho. Considera la conducta del trabajador, vulneradora de la normativa de PRL, es suficiente para imponer la máxima sanción laboral, con análisis del art. 29 LPRL, en particular su apartado tercero. Concluye que el comportamiento es una falta muy grave y culpable, estimada la legalidad de la prueba y valoradas las circunstancias por desobedecer la orden empresarial y olvidando la formación en prevención de riesgos laborales.

Se aprecia falta de contradicción del art. 219.1 LRJS entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación siendo los hechos diferentes, así como los fundamentos de la sanción disciplinaria. No son las mismas las actividades de los trabajadores, ni las conductas sancionadas, ni el modo en como acontecen los comportamientos sancionados, ni las causas del despido, ni la utilización de medios (una cámara en un caso, un móvil en otro). En la sentencia recurrida, se trata de un conductor mecánico de camión trabaja para una empresa de transportes, realiza una fotografía con una máquina especial colgada en el pecho y la publica en una red social, la empresa le imputa una conducta de transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza, fraude o lealtad no estando probado cómo se acciona el botón en el instante de realizar la fotografía; además el trabajador está afiliado al sindicato UGT e interpuso una reclamación de cantidad unos días antes del despido. Mientras en la sentencia de contraste es un mozo de almacén que durante el manejo de una carretilla incumple la normativa de prevención de riesgos laborales, por conducir con una mano, la otra estaba en el teléfono móvil con la vista en la pantalla, se le imputa desobediencia al amparo de la letra b) del art. 54.2 ET, está grabado el comportamiento del actor y el recurso de suplicación versa precisamente sobre la legalidad de esta prueba, admitida la grabación ha quedado demostrada la gravedad del incumplimiento por producirse un comportamiento contrario a la formación recibida en materia preventiva.

Para el segundo motivo el núcleo de la contradicción planteado por la recurrente en casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si la desobediencia de una orden empresarial en tiempo y lugar de trabajo por estar pendiente del teléfono móvil pone en peligro su propia persona y la de otros trabajadores que pudieran deambular por el mismo espacio.

La sentencia aportada como término de comparación es la STSJ de Cantabria de 29 de septiembre de 2015 (rec. 677/2015), que desestima el recurso del trabajador confirmando la sentencia de instancia. El trabajador presta servicios como conductor preceptor para una empresa de transportes. El 28 de enero de 2015 conduce un autobús escolar con niños del IES, realizando la ruta DIRECCION001, lloviznaba, a la vez que conduce durante aproximadamente 18 segundos manipula el teléfono móvil, lo mantiene entre los brazos, accionando alguna tecla. Los hechos son grabados con un móvil de un escolar que viaja en el autobús. La niña muestra la grabación a su padre, una foto y un vídeo, y el padre los remite al centro escolar. La secretaria del centro lo envía a la empresa y a la Consejería de educación. El actor ha recibido charlas de seguridad mensuales y en ellas se insiste en la prohibición del móvil al volante. El 3 de marzo de 2015 recibe carta de despido imputándosele falta muy grave por transgresión de la buena fe contractual.

La sala desestima la revisión de hechos, entiende que no se vulneran los derechos fundamentales por la grabación y la prueba fue ratificada por el padre de la menor, sobre el fondo argumenta, en relación a la infracción de la carga de la prueba sobre los hechos: entiende acreditados los hechos, estos además suponen una grave transgresión de la buena fe contractual. que se justifica en el Laudo arbitral sustitutivo de convenio colectivo de transporte de viajeros por carretera, al calificar como falta muy grave las imprudencias o negligencias que afecten a la seguridad del servicio imputables a los trabajadores y el incumplimiento de las disposiciones de la empresa, personal usuario o terceros de terceros. Valora los hechos de la conducta sancionada: aunque fueran 18 segundos, se trata de trasporte escolar, un día con llovizna, en vía de doble dirección, manipula el teléfono móvil, ello supone un riesgo para la seguridad en el tráfico, además de exponer a la empresa y a su aseguradora a eventual responsabilidad civil. En la grabación se aprecia que llega a desentenderse del volante, en algún momento. Ve justificada la desobediencia, no sólo por las charlas sino por el sentido común de lo inapropiado de la conducta, recuerda la siniestralidad en accidente de tráfico por distracciones, y en particular el uso de móvil. No se acredita que se recibiese mensaje de la empresa realizando el servicio. Para concluir que se produce una negligencia especialmente grave, en atención al puesto de trabajo de conductor, la prohibición de las conductas y resulta acreditado el incumplimiento.

Se aprecia falta de contradicción del art. 219.1 LRJS por no concurrir la identidad exigida legalmente entre la sentencia recurrida y la aportada de contraste siendo los hechos diferentes. En la sentencia recurrida se utiliza una cámara colgada del pecho, no consta probado cómo se acciona la cámara fotográfica y en todo caso sobre la conducta del trabajador no consta que se desentendiera del volante, circulaba a la velocidad recomendada, se inicia un expediente disciplinario, es afiliado a un sindicato y el trabajador impugnó por cantidades adeudadas unos días antes del despido disciplinario, no se ha probado que el actor no provocase un riesgo de accidente. Mientras en la sentencia de contraste consta la prueba de la conducta sancionada, la manipulación del móvil, y se tiene en cuenta el contexto en que se produce el comportamiento del trabajador sancionado siendo determinante de la corrección de la medida sancionadora empresarial: en un transporte escolar con niños de un IES, un día en el cual las condiciones meteorológicas son adversas con llovizna, en una vía de doble dirección y el conductor se desentiende de volante, es precisamente la distracción del actor y el uso del móvil la conducta reprochada, la desobediencia está demostrada y la prohibición de la conducta, el vídeo que recoge la grabación del conductor ha llegado al centro educativo remitido por un padre de una menor, quejándose, y también se remite por el centro a la Consejería de educación responsable del transporte escolar; además en suplicación se discutió la validez de la prueba de la grabación para constatar los hechos lo que no sucede en la sentencia recurrida.

También se aprecia la descomposición artificial de la controversia en este segundo motivo respecto del primero pues lo que pretende la recurrente es que se proceda de nuevo al análisis, pero ahora con otra sentencia de contraste, sobre la conducta infractora del trabajador y el despido disciplinario, debe recordarse que conforme con lo preceptuado por el art. 224.3 LRJS sólo es posible invocar una sentencia por cada punto de contradicción. Por ello, no procede el análisis de este motivo diferenciado del anterior motivo ya que supone una descomposición artificial del primer motivo planteado.

En las alegaciones de la parte recurrente se mantiene que el trabajador con su conducta puso en riesgo de accidente tanto a él como a terceros, así como se cuestionan otros aspectos que figuran recogidos en los hechos probados de la sentencia recurrida, pero como se ha argumentado más arriba no puede admitirse el recurso interpuesto de casación para la unificación de doctrina por tratarse de un recurso extraordinario y no cumplirse los requisitos recogidos en el art. 219.1 LRJS relativos a las identidades en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones de la necesaria contradicción. En la sentencia recurrida y las sentencias de contraste las profesiones de los trabajadores no son sustancialmente iguales, ni tampoco las conductas sancionadas por las empresas, resultando que en la sentencia recurrida no está probado cómo se acciona el botón de la cámara y también consta que el trabajador ha reclamado cantidades a la empresa unos días antes de ser sancionado con el despido. Mientras en la sentencia de contraste del primer motivo está acreditado y grabado el incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales por parte del trabajador, y en la sentencia referencial del segundo motivo también consta probado que el conductor desatiende el volante en un día de lluvia, en una carretera de dos carriles uno en cada dirección, en un trasporte escolar, y también hay grabaciones de los hechos, circunstancias que no constan en la sentencia recurrida.

Por otra parte, la Sala Cuarta ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS, entre otras muchas, de 17 de septiembre de 2013 (rcud 4021/2010) y 22 de diciembre de 2016 (dos) (rcud 658/2015 y 3268/2014)].

De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas de 300 euros al recurrente por cada parte recurrida y personada y la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se le dará el destino legal.