STS 277/2022, 29 de Marzo de 2022

Por la representación de Confederación Sindical de CCOO de Euskadi, se interpuso demanda de Conflicto Colectivo, de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. En el correspondiente escrito, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que:

"se declare el derecho del personal laboral indefinido no fijo que presta servicios en el grupo de personal educativo, categoría de especialista de apoyo educativo, a participar en los concursos de traslados que se convoquen para la cobertura de tales puestos en el Departamento de Educación, en igualdad de condiciones que los trabajadores fijos; consecuencia de lo anterior, que se declaren nulas y sin efecto las decisiones, instrucciones y prácticas de la empleadora consistentes en denegar el citado derecho. A esa petición se adhirieron los Sindicatos ELA y UGT".

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 7 de abril de 2020 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

"Que desestimamos la demanda de conflicto colectivo formulada por la Confederación Sindical de CCOO de Euskadi y a la que se adhirieron los también Sindicatos Eusko Langileen Alkartasuna y Unión General de Trabajadores; absolviendo, en consecuencia, a Eusko Jaurlaritza-Gobierno Vasco -Departamento de Educación, Política Lingüística y Cultural del País Vasco-, a Euskadiko Irakaskuntzako Langileen Sindikatoa y a Langile Abertzaleen Batzordeak, de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- El presente conflicto colectivo afecta a todo el personal laboral indefinido no fijo (INF, en adelante) que tienen la categoría de especialista de apoyo educativo (EAE, en adelante), en el Departamento de Educación, Política Lingüística y Cultural del País Vasco.

SEGUNDO.- CCOO tiene representación en ese Departamento. Concretamente son 4 los delegados. Los restantes Sindicatos codemandados ocupan el resto de puestos.

TERCERO.- Al momento de celebrarse la vista oral, eran 47 los INF en esa situación Todos ellos han obtenido esa condición por sentencia. De entre ellos, a 32 se les ha adscrito a concretos puestos de trabajo; otros 10 están pendientes de que se les asigne un puesto vacante específico; y a los restantes 5 se les piensa dar esa solución cuando adquiera firmeza la sentencia que avala tal declaración.

CUARTO.- Tomando igualmente como referencia el momento del juicio, son 371 los trabajadores que tienen reconocida la condición de fijos, siempre en relación a dicha categoría profesional.

QUINTO.- Mediante resolución de 9 de mayo de 2019, se convocó el concurso anual de traslados para el personal laboral fijo de educación especial. Una de las categorías afectadas era la de EAE. Se ofertaron todas aquellas plazas vacantes que estuvieran ocupadas por personal laboral temporal, así como por INF mediante sentencia; e, igualmente, las que resultaran de la resolución del concurso. Dichas plazas aparecían identificadas mediante número de puesto y dotación, tal como figuraran en la Relación de Puestos de Trabajo (RPT, en adelante). Asimismo, relacionaba los criterios de adjudicación a su vez previamente fijados por la Comisión Paritaria, los cuales se tienen por reproducidos.

Se dictaron unas Instrucciones al respecto. Entre las cuales estaba que al tratarse de una solicitud electrónica solo podía entrarse con una clave de la que solo disponía el personal fijo.

SEXTO.- Por resolución de 17 de junio y de ese mismo año, se publicó la adjudicación definitiva del concurso del que nos hicimos eco en el ordinal anterior: fijaba los efectos en el 1 de septiembre. Paralelamente se hacía pública la relación del personal temporal desplazado a consecuencia del mismo; advirtiéndoles que su contrato de interinidad finalizaría el siguiente 31 de agosto, y que, en consecuencia, deberían participar en la adjudicación de puestos para el curso escolar 2019/20.

SÉPTIMO.- Mediante orden de 4 de junio y siempre de 2019, se reguló el procedimiento y la adjudicación de puestos de trabajo a las personas que formaran parte de las listas de candidatos/as a sustituciones en la categoría de EAE, entre otras. Para la asignación anual de centros al personal laboral fijo, a los INF y a los interinos, cuyos puestos de trabajo estén adscritos al Berritzegune zonal.

OCTAVO.- Los INF una vez obtenida esa condición por sentencia, se les notificaba una resolución en la que se les indicaba que procedía novarse el contrato inicialmente suscrito y se les reconocía la condición dicha condición hasta la cobertura reglamentaria de la vacante.

De cubrirse el puesto que venían ocupando en el concurso de traslados para el personal fijo, pasan a la situación de desplazado del mismo. Pierden la condición de INF y se les integra en las Bolsas de Empleo Temporal; suscribiendo el correspondiente contrato de esta naturaleza, normalmente de interino por vacante

NOVENO.- Celebrada reunión de la Comisión Paritaria del CC el 8 de mayo de 2019, se trataron, entre otras cuestiones, sobre la existencia de una serie de solicitudes de INF para participar en el concurso de traslados. La representante de la empresa explicó que solo podría figurar el personal fijo. Solo LAB y ELA hicieron comentarios al respecto en los términos que allí constan y que se tienen por reproducidos.

DÉCIMO.- El último Convenio Colectivo para el personal laboral docente y educativo de este Departamento (CC, en adelante), fue el publicado el 17 de junio de 2004. Su vigencia terminó el 31 de diciembre del año anterior

UNDÉCIMO.- CCOO presentó conciliación previa al presente conflicto colectivo ante el PRECO, sobre la cuestión litigiosa que ahora nos ocupa. Actuación que tuvo lugar el 30 de enero del año en curso, y que finalizó el siguiente 24 de febrero con el resultado de sin avenencia".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de Confederación Sindical de CCOO de Euskadi, en el que se alega los siguientes motivos:

"1º.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 207, párrafo d) de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social, para examinar el error en la apreciación de la prueba.

2. - Al amparo de lo previsto en el punto e) del art. 207 de la Ley 36/2011, de la jurisdicción social, para examinar la infracción de las normas sustantivas aplicadas en la sentencia recurrida, en concreto, los artículos 10 y 14 del Convenio Colectivo del personal laboral docente y educativo del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco (BOPV nº. 114, de 17 de junio), interpretados a la luz de los arts. 23 y 103 CE, Disposición Adicional Decimoquinta del Estatuto de los Trabajadores, Disposición Transitoria Cuarta del Estatuto de los Trabajadores, Disposición Transitoria Cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público y Sentencias del Pleno del Tribunal Supremo, Sala Social, nº 352/2018, de 2 de abril de 2018 (Rec. Casación 27/2017) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social, nº 708/2016, de 21 de julio de 2016 (Rec. Casación 134/2015) y Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala Social, nº 1/2015, de 2 de enero".

El recurso fue impugnado por la representación legal del Gobierno Vasco.

Admitido a trámite el recurso de casación por la Sala, se dio traslado por diez días al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar la improcedencia del recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 29 de marzo de 2022, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- Se recurre en casación la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 7 de abril de 2020, Autos 2/2020, que desestimó íntegramente la demanda formulada por la Confederación Sindical de CCOO de Euskadi (CCOO) a la que se adhirieron los sindicatos que figuran en los antecedentes de la presente resolución. La petición de la demanda desestimada solicitaba que "se declarase el derecho del personal laboral indefinido no fijo que presta servicios en el grupo de personal educativo, categoría de especialista de apoyo educativo, a participar en los concursos de traslados que se convoquen para la cobertura de tales puestos en el Departamento de Educación, en igualdad de condiciones que los trabajadores fijos" y, consecuentemente, la nulidad de las resoluciones administrativas que negaron el mencionado derecho.

2. - El recurso de casación ha sido formalizado por la demandante CCOO y se ha articulado a través de dos motivos: el primero, con amparo procesal en el apartado d) del artículo 207 LRJS, pretende la modificación de un hecho probado; y, el segundo, con fundamento en el apartado e) del referido precepto, interesa la revisión del derecho aplicado por infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

El recurso ha sido impugnado por el Gobierno Vasco e informado por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerarlo improcedente.

1.- En su primer motivo, el recurrente pretende la modificación del hecho probado tercero de la sentencia recurrida. En concreto pretende que se suprima la frase "Y a los restantes cinco se les piensa dar esa solución cuando adquiera firmeza la sentencia que avala tal solución". El fundamento de tal petición revisoria es "que no existe ningún dato en autos que permita deducir tal cosa"; sin señalar documento concreto del que, sin necesidad de razonamientos ni conjeturas, se desprenda inequívocamente el pretendido error del órgano judicial que pudiera justificar la expulsión de tal frase del relato fáctico.

2. - La doctrina sobre la revisión fáctica ha sido sintetizada, entre otras, en nuestra sentencia de 18 de mayo de 2016 (Rec. 108/2015) donde se sientan criterios doctrinales que, recogiendo jurisprudencia anterior [ SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013)], se han reiterado en otras sentencias posteriores, como las de 25 de octubre de 2016 (Rec. 129/2015), 8 de noviembre de 2016 (Rec. 259/2015) y 17 de enero de 2017 (Rec. 2/2016). A su tenor, resulta imprescindible que se identifique el hecho de la sentencia que el recurrente estime equivocado, a fin de solicitar su alteración o supresión; así como también se puede interesar la adición de nuevos hechos que se estimen relevantes para la resolución del recurso. También, se tiene que citar concretamente la prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador de instancia, o que permita la introducción de los hechos que se quieren incorporar al relato fáctico o los que se pretenden excluir del mismo; sin que, en consecuencia, sean admisibles las referencias genéricas a la prueba documental, pues es necesario identificar el documento específico en que se apoye la petición revisora.

   Aún invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

   También se ha señalado que no puede prosperar una revisión de hechos que se funde en la alegación, sin más, de la inexistencia de prueba que respalde el relato judicial, sobre todo cuando consta que en el acto del juicio se practicó suficiente prueba para avalar la conclusión plasmada en la sentencia

3. - La aplicación de la expuesta doctrina conlleva, inexorablemente, la desestimación de la revisión fáctica pretendida por la recurrente ya que, por un lado funda su motivo en la inexistencia de prueba que avale la frase que se pretende eliminar, lo que no es posible, como se ha dicho, con carácter general y mucho menos en aquéllos supuestos como el presente en el que consta práctica de prueba más que suficiente de donde se haya podido extraer por el órgano judicial la conclusión que plasma en la antedicha frase. Además, el órgano judicial en el Fundamento de Derecho primero expresa con nitidez que el ordinal tercero ha sido extraído de la documental aportada por las partes que no ha sido impugnada de contrario. Por otro lado, la recurrente no indica documento del que pudiera deducirse, directamente, sin dudas y sin necesidad de deducciones o razonamientos, el pretendido error del órgano juzgador.

1.- El segundo motivo del recurso denuncia infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. En concreto, entiende que la sentencia recurrida ha incurrido en infracción de lo dispuesto en los artículos 10 y 14 del Convenio Colectivo del personal laboral docente y educativo del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco, interpretados a la luz de los artículos 23 y 103 CE, de la Disposición Adicional Quinta ET y Disposición Transitoria Cuarta EBEP y SSTS 352/2018, de 2 de abril, Rec. 27/2017 y 708/2016, de 21 de julio, Rec. 134/2015; así como una sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que la Sala no tendrá en cuenta por no constituir jurisprudencia.

En síntesis, aduce la recurrente que el convenio colectivo no contempla la figura del indefinido no fijo y que, al reservar los concursos de traslado al personal fijo está comprendiendo, también al indefinido no fijo. Igualmente señala errónea aplicación de la Disposición Adicional 15ª del ET y de la Transitoria 14ª del EBEP, a la luz de la jurisprudencia citada, que transcribe extensamente, así como del Voto Particular de la sentencia recurrida.

2. - La resolución del recurso exige, de entrada, analizar las normas cuya infracción se denuncia, especialmente las que se refieren a los concursos de traslados en el seno de la administración demandad que se encuentra en el artículo 14 del Convenio Colectivo del personal laboral docente y educativo del Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco que dispone: "Artículo 14.- Concurso de Traslados1) El personal laboral educativo fijo contará anualmente con un concurso de traslados en los que se ofertarán puestos de trabajo vacantes o de nueva creación.2) En el caso de que haya más de un/a trabajador/a que aspire a la plaza, se seguirá un baremo a desarrollar por la Comisión Paritaria que prioritariamente ha de atender en su elaboración a los criteriossiguientes:1 - Trabajador/a que siendo excedentario en su circunscripción, es objeto de un traslado forzoso.2 - Antigüedad -como fijo/a- en la empresa.3 - Prestación de servicios en circunscripción distinta a la propia, cuando aquella viene motivada por el carácter excedentario de la misma.4 - NRP-Nota de Acceso.5 - Mayor edad".

   Resulta evidente, tanto para la sentencia recurrida, como para la Sala que el concurso de traslados se reserva, por el convenio, al personal fijo, ya que es el colectivo a quien el convenio da derecho a participar en tales concursos y, además, cuando establece los criterios para la adjudicación de la plaza, señala que uno de ellos será "la antigüedad como fijo/a en la empresa".

   Igualmente, la Disposición Adicional Decimoquinta ET que, indirectamente, asume la figura del indefinido no fijo, establece que una vez así declarado, "el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo". Redacción con la que, inequívocamente, el legislador establece que el indefinido no fijo queda adscrito a su puesto de trabajo, hasta que se proceda a su cobertura, salvo que el trabajador en cuestión acceda a un empleo público superando el correspondiente proceso selectivo.

3. - La Sala entiende que la doctrina contenida en la STS de 21 de julio de 2016, Rec. 134/2015, relativa a la posibilidad de participación del personal indefinido no fijo en un concurso de traslado en el seno de ADIF y en la STS de 2 de abril de 2018, Rec. 27/2017, relativa al derecho del personal indefinido no fijo a participar en los procesos de promoción y reclasificación profesional de una Agencia de la Junta de Andalucía, no resulta de aplicación al caso que nos ocupa por las razones que seguidamente se exponen.

   En primer lugar, porque en cada una de las sentencias reseñadas, incluida la recurrida, se aplican convenios distintos, como resulta obvio. Lo singular es que los diferentes convenios regulan los concursos de traslados y los procesos de promoción de forma diferente en relación al personal que puede participar en los mismos. En efecto mientras los convenios aplicados en nuestras señaladas sentencias tenían la peculiaridad de que no ceñían o limitaban la participación en los respectivos concursos de traslado o de promoción, en el caso que examinamos resulta, incuestionable que el convenio de aplicación limita la participación en el concurso de traslados al personal fijo, expresión que no comprende, en modo alguno, al personal indefinido no fijo. Así como en nuestras citadas sentencias añadíamos como argumento adicional el dato de que el convenio no limitaba la participación en los respectivos concursos; la misma argumentación, en este caso, lleva a la conclusión de que el convenio si limita la participación en el concurso de traslados al personal fijo.

   En segundo lugar, los ámbitos de aplicación de los concursos son totalmente diferentes. Así en nuestras aludidas sentencias los traslados se limitaban al seno de una empresa pública y la promoción profesional al ámbito de una determinada Agencia pública. En el supuesto que examinamos, el concurso de traslados se refiere a toda la administración pública educativa autonómica. Lo que implica que, en este caso, si se concediese el derecho a participar en el concurso de traslados a todo el personal indefinido no fijo, la medida se extendería a toda la administración educativa autonómica.

1.- La sentencia recurrida considera que debe apartarse de la doctrina de nuestra STS de 2 de abril de 2018, porque la misma prevé y consiente expresamente la no aplicación de la doctrina que sienta a supuestos concretos. Así nuestra referida sentencia señala que "Cosa distinta es que pueda pensarse en algún determinado supuesto en el que la adscripción a plaza individualizada sea innegable y necesaria pero ahora estamos resolviendo un caso que afecta a un amplio número de personas y que posee una base fáctica procesalmente depurada, sin que proceda acudir a hipótesis o imaginar casos en que existan circunstancias especiales.

La desvinculación (o la vinculación) solo puede apreciarse respecto de los concretos casos suscitados y el ámbito del conflicto colectivo es inadecuado a tales efectos, del mismo modo que sucede con la exclusión genérica e incondicionada adoptada por la empleadora. En tal análisis, por descontado, juega un papel relevante la causa o motivo por la que el vínculo laboral deba considerarse como indefinido no fijo; no es lo mismo una contratación temporal más allá de las previsiones normativas que una desnaturalización del contrato como consecuencia de la actividad desarrollada, por ejemplificar".

La sentencia recurrida, de conformidad con el relato fáctico, no modificado en esta sede, en razonamiento que esta Sala comparte, considera que resulta indudable la adscripción de cada uno de las personas indefinidas no fijas, a las que afecta el presente conflicto, a una concreta plaza de la RPT y los que no lo están, aparecen en trance de acceder a la misma; añade que también aparecen totalmente identificadas las plazas que se sacan a traslado, de tal manera que no van a existir dudas sobre las que definitivamente se cubran o no y el puesto de trabajo afectado en cada caso. Estaríamos entonces, en el marco excepcional que configuró nuestra doctrina; esto es, aquella situación en la que cada persona indefinida no fija viene adscrita a una concreta plaza.

2. - En cuanto a la alegación de la recurrente relativa a la exigencia legal de equiparación entre personal fijo e indefinido no fijo, hemos de recordar que la diferencia más trascendente entre el fijo y el indefinido no fijo consiste en que éste tipo de personal está prestando servicios en el ámbito público sin haber ingresado a través de un procedimiento en el que se hayan garantizado los principios de igualdad capacidad y mérito, tal como exigen expresamente los 23.2 y 103.3 CE. El indefinido no fijo lo es porque su ingreso en la Administración o en la empresa pública se ha producido sin haberse seguido un proceso selectivo para su incorporación basado en los constitucionales principios de igualdad, capacidad y mérito. Y esa diferencia ontológica es lo que permite distinguirlo del fijo y del eventual y resulta ser la característica principal que explica que su contrato pueda extinguirse por cobertura o desaparición de la plaza que ocupa.

   Tal diferencia puede considerarse como una circunstancia objetiva y razonable que apoye lícitamente la exclusión del personal indefinido no fijo del concurso de traslados previsto en el convenio colectivo y excluya cualquier atisbo de discriminación en contra de tal tipo de trabajadores; pues ha afirmado reiteradamente el Tribunal Constitucional (una síntesis en STC 149/2017) el derecho a la igualdad ante la ley reconocido en el artículo 14 CE no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el citado precepto constitucional, sino tan sólo "las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas", lo que veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable.

   Lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptado. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte "objetivamente justificada", sino también que supere un "juicio de proporcionalidad" en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida (por todas SSTC 104/2004 Y 117/2017).

3. - Por lo que específicamente se refiere a las diferencias de tratamiento entre trabajadores fijos y temporales, en doctrina perfectamente aplicable a los indefinidos no fijos, el TC ha mantenido en reiteradas ocasiones que si bien la duración del contrato no es un factor desdeñable a la hora de establecer ciertas diferencias entre unos y otros trabajadores ( STC 177/1993) las cuales han de tener su origen en "datos objetivos relacionados con la prestación de trabajo o el régimen jurídico del contrato que las expliquen razonablemente" ( STC 104/2004) y, sin que, en ningún caso, alcancen "al distinto tratamiento que, en perjuicio de los trabajadores temporales, se dispensa sin apoyo en datos objetivos y con merma de su posición misma como trabajadores de la empresa" ( STC 71/2016). En aplicación de tal doctrina, el hecho de que el personal indefinido no fijo, haya ingresado en la administración sin haber superado un proceso selectivo basado en los reiterados principios constitucionales de capacidad, mérito e igualdad, constituye un dato objetivo relacionado con el régimen jurídico del contrato que explica razonablemente, dotándola de coherencia y racionalidad, la medida discutida consistente en la exclusión de los indefinidos no fijos de los procesos de traslados como ocurre en el supuesto de autos.

Lo expuesto, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, debe conllevar la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida, sin que la Sala deba efectuar pronunciamiento alguno sobre imposición de costas ( artículo 235 LRJS).