STS 166/2022, 18 de Febrero de 2022

Por la representación de los sindicatos ELA y LAB, se presentaron demandas de conflicto colectivo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, contra la empresa Ilunion Lavanderia Euskalduna S.L., su comité de empresa y el sindicato Comisiones Obreras.

El sindicato ELA, en su demanda, tras exponer los hechos y motivos que estimó de aplicación terminó suplicando se dictara sentencia en la que: "se declare que la decisión extintiva sea considerada NULA o subsidiariamente NO AJUSTADA A DERECHO con las consideraciones inherentes de tales declaraciones ex art. 124.11 LRJS y se condene a Ilunion Lavandería Euskalduna S.L, y al GRUPO ILUNIÓN S,L. en el régimen de responsabilidad que corresponda, a estar y pasar por las consecuencias que se derivan de esta declaración, sin perjuicio de lo que se fije en conclusiones definitivas".

El Sindicato LAB, en el suplico de su demanda solicitaba se dictara sentencia en la que : "se declare que la decisión extintiva es NULA condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, reconociendo el derecho de las personas trabajadoras afectadas por dicha medida a la reincorporación a sus puestos de trabajo en las mismas condiciones que ostentaban con anterioridad al despido con las consecuencias inherentes de tal declaración ex art. 124.11 y 123 LRJS o subsidiariamente se declare NO AJUSTADO A DERECHO el despido al no concurrir ni acreditarse la concurrencia de las causas invocada por la empresa, condenando a la demanda a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias inherentes de tal declaración ex art. 124.11 y 123 LRJS con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

Mediante auto de fecha 16 de abril de 2021, dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se acordó la acumulación de dichas demandas de despido colectivo y, admitidas a trámite las mismas, se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

En fecha 29 de abril de 2021, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando las demandas acumuladas de los sindicatos ELA y LAB interpuestas frente a Ilunion Lavanderia Euskalduna S.L., su comité de empresa y el sindicato Comisiones Obreras, declaramos ajustado a Derecho el despido colectivo enjuiciado".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- Ilunion Lavandería Euskalduna S.L. es una empresa que constituye un centro especial de empleo, que contaba con una plantilla de 130 trabajadores antes de proceder al despido colectivo aquí enjuiciado, que afecta a 40 trabajadores.

SEGUNDO.- La empresa se dedica a la actividad de lavandería (y también, para algunos clientes, reposición de material deteriorado en las tareas de lavado) dirigida a los centros sanitarios, sector de hostelería y empresas privadas.

TERCERO.- El 21 de Abril de 2020 la empresa instó ante los representantes legales de los trabajadores un procedimiento de suspensión de contratos y reducción de jornada, que afectaría a la totalidad de la plantilla. La negociación finalizó sin acuerdo pero la empresa desistió de la medida, que iba a ampararse en el art. 23 del Real Decreto-ley 8/2020.

CUARTO.- El 26 de Noviembre de 2020 la empresa comunicó al comité el inicio del procedimiento de despido colectivo para 49 trabajadores, por razones económicas y productivas. El 11 de Diciembre de 2020 se constituyó la comisión negociadora. En dicha reunión el comité requirió a la empresa la aportación de documentación complementaria o adicional a la que le había solicitado el 17 de Diciembre. La primera reunión de la comisión se produjo el 22 de Diciembre. Hubo una segunda reunión el 30 de Diciembre, en la que la empresa entregó una abundante documentación y propuso una mejora indemnizatoria (22 días de salario por año de servicio) así como la creación de una bolsa de empleo. La tercera reunión se produjo el 5 de Enero de 2021, en la que la empresa redujo a 46 el número de trabajadores afectados. La cuarta reunión se desarrolló el 8 de Enero de 2021, en la que la empresa propuso incrementar la indemnización hasta 25 días de salario por año de servicio. En esta reunión la empresa entregó la cuenta de resultados; las operaciones vinculadas; y la estimación del cierre del año. También aportó las facturas y los contratos con las empresas del grupo (que la parte social había pedido en la primera reunión) y el desglose del libro de contabilidad (que se había presentado en la segunda reunión). En la reunión del 8 de Enero la empresa propuso realizar un expediente de regulación temporal de empleo, que devendría en despido colectivo si no se lograra la adjudicación del contrato con el hospital de Cruces. Hubo una quinta y última reunión el 11 de Enero fuera del período de consultas, en la que la empresa propuso reducir a 42 el número de trabajadores afectados.

QUINTO.- Finalizada sin acuerdo la negociación, el 19 de Enero de 2021 la empresa comunicó al comité la extinción de los contratos, que quedó reducida a 40 trabajadores.

SEXTO.- La empresa tuvo en 2018 pérdidas por importe de 55.134 euros. En 2019 las pérdidas ascendieron a 662.584 euros. Y hasta el 31 de Octubre las pérdidas de 2020 eran de 1.018.979 euros.

SÉPTIMO.- En Diciembre de 2020 el grupo mercantil Ilunion constata que tuvo que realizar en favor de Ilunion Lavanderia Euskalduna S.L. aportaciones dinerarias de 2 millones de euros para que no incurriera en causa de disolución, a lo largo de 2018 y 2019.

OCTAVO.- El plan de viable la empresa preve para 2021 resultados negativos por importe de 674.805 euros; para 2022 pérdidas de 263.098 euros; y para 2023 serían las pérdidas por importe de 61.614 euros.

NOVENO.- Los servicios que la empresa prestaba para el hospital de Cruces entre 2018 y 2020 representaba un porcentaje de actividad que osciló entre el 30'03% y el 35'29%.

DÉCIMO.- Los ingresos generados por el contrato con el hospital de Cruces resultaban insuficientes para cubrir el costo del servicio, básicamente porque a las labores de lavandería se sumaba la obligación de reponer el género deteriorado. Las pérdidas se agravaron desde Marzo de 2020 al incrementarse el volumen de kilos en la lavandería por el aumento de la actividad hospitalaria causada por la crisis sanitaria; a lo que se unió el brusco descenso de los servicios a la hostelería derivado del cierre impuesto por dicha crisis.

DECIMOPRIMERO.- El contrato que Ilunion tenía con el hospital de Cruces finalizó el 30 de Noviembre de 2020, tras 4 años y 2 de prórroga. En la actualidad el hospital de Cruces ha adjudicado provisionalmente el servicio a otra empresa. Se desconoce la fecha en que se producirá la nueva convocatoria de adjudicación y las condiciones de la misma.

DECIMOSEGUNDO.- Ilunion ha recuperado la atención directa de algunos clientes, que antes subcontrataba con otras empresas (Ilunion Navarra y otras), lo que le reportaba beneficios.

DECIMOTERCERO.- En el acto del juicio las partes demandantes desistieron frente a la codemandada Grupo Ilunion S.L.".

Contra dicha resolución, se interpusieron recursos de casación por los sindicatos ELA y LAB, articulados, el primero de ellos, en dos motivos, en virtud del ap. D) del art. 207 LRJS por error en la apreciación de la prueba y, al amparo del ap. E) del citado artículo por infracción del art. 51.1 y 2 ET.) y el segundo recurso estructurado en seis motivos: los tres primeros basados en error en la apreciación de la prueba, el cuarto por infracción de la prohibición de despido contenida en el art. 2 RDL 8/2020 y el quinto y sexto por infracción del art. 50 números 1 y 2 del ET. Siendo admitidos a trámite por esta Sala.

Impugnados los recursos por la representación de Ilunion Lavanderia Euskalduna S.L., se emitió informe por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerar ambos recursos improcedentes, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos y, estimando la Sala que, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procedía su debate por la Sala en Pleno, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley de Orgánica del Poder Judicial, se acordó señalar para votación y fallo el día 16 de febrero de 2022, en que tuvo lugar.

Sentencia recurrida

1. - La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) del País Vasco ha dictado sentencia el 29 de abril de 2021, en el proceso de despido colectivo seguido bajo el número (núm.) 10/2021, por la que desestima la demanda y declara ajustado a derecho el despido colectivo enjuiciado.

   La sentencia recurrida, a la vista de los hechos que declara probados, se pronuncia, en primer lugar, sobre la mala fe durante el periodo de consultas en el ERE que imputan los sindicatos demandantes a la empresa, para, seguidamente, pasar a analizar si hubo demora o negativa de la empresa en la aportación de documentación y, por último, si concurren las causas que justificaban el despido colectivo. Y ese análisis se efectúa en un supuesto en el que la demandada es una empresa que constituye un centro especial de empleo y se dedica a la actividad de lavandería y, también, para algunos clientes, a la reposición de material deteriorado en las tareas de lavado, siendo esos clientes centros sanitarios, sector de hostelería y empresas privadas y amparaba el despido colectivo, adoptado en enero de 2021, en las graves pérdidas (causas económicas) y en el no mantenimiento de un contrato de servicios en el Hospital Cruces de Bilbao (causas productivas).

   Así, la Sala de instancia refiere que "no se aprecia ni demora en la aportación ni negativa a su entrega tanto en todo cuanto la empresa aportó por propia iniciativa como todo cuanto sucesivamente fue requiriendo la parte social, por la que ésta pudo negociar con suficiente y adecuado conocimiento de la situación empresarial". También toma en consideración la ausencia completa de postura empresarial inamovible que advierte con las sucesivas reducciones del número de trabajadores afectados (49 iniciales y 40 finales) y la elevación de los importes indemnizatorios (de 22 a 25 días).

   Sigue diciendo que, respecto del ERTE de abril de 2020, sin acuerdo y sin aplicación por parte de la empresa, no puede apreciarse vinculación alguna, fuera de la pura teoría y salvo que la situación en abril 2020 fuera igual a la de diciembre de 2020. En tal sentido, señala que el ERTE estaba vinculado a la crisis sanitaria y, además, la empresa desistió de él, y ello no puede volverse en su contra en el despido colectivo posterior cuando, además, la situación no es la misma en uno y otro momento. En diciembre se había acentuado la situación negativa de la empresa -que ya estaba presente desde hacía más de dos años- y además la empresa perdió al hospital de Cruces, principal cliente, que le generaba pérdidas, cuya recuperación era incierta ante la falta de nueva convocatoria de adjudicación y de conocimiento de las condiciones en las que podría realizarse.

   La Sala de instancia sigue analizando las causas económicas que se había identificado con las cuantiosas pérdidas que viene presentando la demandada durante tres años consecutivos, desde 2018, entendiendo acreditadas la realidad de ellas y, además, calificando de concluyente el hecho de que el grupo aportó 2 millones euros durante dos años para que la demandada no incurriera en causa de disolución; por ello no califica la causa de coyuntural ni vinculada a la crisis sanitaria del país sino que la considera grave y cronificada.

   Respecto de la causa productiva, vinculada a la pérdida del principal cliente, Hospital de Cruces, sigue diciendo la Sala, la no prestación del servicio provocó un excedente de mano de obra que precisaba de adecuación de plantilla. A ello añade una consideración relativa a la afectación del sector de la hostelería por la crisis sanitaria que, como segundo sector de la clientela de la empresa, sería causa adicional productiva que la empresa ha intentado paliar eludiendo subcontrataciones.

   Frente a dicha resolución judicial se ha interpuesto por las organizaciones sindicales demandantes sendos recursos de casación en los que proponen revisión de los hechos declarados probados y denuncian la infracción de norma sustantiva y de la jurisprudencia.

2. - La parte recurrida ha impugnado los dos recursos planteados. Por lo que se refiere al recurso del Sindicato Euskal Langileen Alkartasuna (ELA) , tras rechazar que sean admisibles las revisiones fácticas que se postulan por la recurrente, se opone a los demás motivos manifestando que la documentación que se exige por la norma fue presentada, tal y como ya admitió la parte recurrente, y que consta en la prueba documental que figura al bloque B del soporte electrónico que se aportó y, en todo caso, lo que se dice de contrario, no sería relevante en tanto que no podía conocerse como quedarían las indemnizaciones por despido que se imputaban en el ejercicio 2020 y el resto ya estaba en el libro mayor. Además, subraya que habiéndose iniciado el periodo de consultas el 11 de diciembre y finalizado el día 8 de enero, aunque prorrogado al día 11 siguiente, lo que se solicitó lo fue en último día, lo que no revela buena fe por la recurrente que pudo realizarlo con antelación; todo ello con cita de la STS de 8 de noviembre de 2017. Tampoco considera que deba prosperar la denuncia que hace del art. 22 y 23 del RDL 8/2020 porque todo su argumento se ampara en el informe pericial que presentó y que la Sala de instancia ya valoró, sin asociar a la pandemia la causas que motivaron el despido, como las económicas, datadas desde 2018, y las productivas, asociadas a la finalización de la contrata de Hospital de Cruces, que tuvo lugar el 30 de noviembre, y supuso una pérdida de actividad del 35%, siendo irrelevante lo que se dice de contrario sobre el desistimiento empresarial, en tanto que ambas partes han venido admitiendo que dicha contrata era absolutamente deficitaria y causa principal de las pérdidas, lo que provocó que se efectuaran aportaciones por el socio único. Si ello era así, no es posible exigir que se siga manteniendo la contrata.

   Igualmente, la empresa impugna el recurso planteado por el Sindicato Langile Abertzaleen Batzordeark (LAB), alegando que la revisión fáctica propuesta no debe ser admitida en tanto que no se puede obtener de la documental que se invoca lo que se propone introducir, al ser una valoración de parte que pretende sustituir la alcanzada por la Sala de instancia o, en otro caso, estar ya así reflejado en los hechos que declara probados la sentencia. También se opone a la denuncia de infracción normativa porque no se puede decir que se ha procedido a despidos de trabajadores en Ertes porque el despido lo es por pérdidas que arrancan de 2018 y que se mantienen en posteriores años y las previsibles para 2023, así como que existe una pérdida de un cliente principal que suponía casi el 40% de la actividad empresarial. Con ello se deja constancia de las causas, desconectadas de la situación de pandemia. Igualmente, niega que haya mantenido una mala fe negocial cuando intentó en todo momento reducir las consecuencias del despido, tal y como refiere el h.p. 6º.

3. - El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que considera que ambos recursos deben ser desestimados. Respecto de las revisiones fácticas que los recurrentes proponen, considera que deben rechazarse al ser conclusos los declarados probados y no advertirse error alguno del juzgador de instancia, cuando lo que se pretende, realmente, es que se configure los hechos probados a la medida de quien recurre, sobre argumentos que ya expusieron en la instancia. En relación con la cuestión de fondo, y en lo que se refiere a la conducta empresarial y el desistimiento en la adjudicación provisional de la contrata del Hospital de Cruces parte de la ausencia de datos fácticos de los que obtener esa valoración jurídica, dado que, a su juicio, se ha rechazado la propuesta fáctica que a ese fin planteó. Además, califica tal planteamiento de cuestión nueva que la sentencia de instancia no pudo analizar. Tampoco considera que pueda estimarse el motivo destinado a denunciar la falta de aportación de documentación necesaria, en la reunión de 8 de enero de 2021, cuando se entregó por la empresa la cuenta de resultados, operaciones vinculadas y la estimación del cierre del año, junto a facturas y contratos de las empresas del grupo, y lo mismo con el plan de viabilidad, como refiere el h.p. 8º. Del mismo modo, considera que no es posible vincular el despido con la pandemia cuando nada de ello se refiere en la sentencia de instancia, en la que se hace mención de la situación de la demandada a 2018. Es más, en la instancia no se analizó la pandemia como causa del despido por lo que estaríamos ante una nueva cuestión. Finalmente, niega que se haya vulnerado la buena fe negocial cuando en abril de 2020 se instó por la empresa un ERTE, rechazado por la parte social, y, al cabo de unos meses, en noviembre de 2020, se comunica el inicio del expediente de despido de 49 trabajadores que en enero de 2021 se redujo hasta fijar el número de 40 y, finalmente, la mejora del importe indemnizatorio. Y respecto de las causas económicas y productivas considera que lo razonado por la sentencia recurrida es ajustado a derecho, al corresponderse con lo declarado probado.

Revisión de los hechos probados.

Como ambas recurrentes plantean una modificación del relato fáctico, al igual que la parte recurrida, se presenta como necesario, por razones de método, comenzar por los motivos que se formulan al amparo del apartado d) del artículo (art.) 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y art. 211 del citado texto procesal, para dejar definitivamente configurados los hechos declarados probados y, con ello, poder continuar resolviendo los recursos en el resto de motivos, destinados a las infracciones normativas o de jurisprudencia que las partes recurrentes denuncian.

1. Revisión fáctica propuesta por el Sindicato LAB

   1. - Se formula un primer motivo en el que se propone la revisión del ordinal tercero para que se le dé la siguiente redacción: "El 21 de Abril de 2020 la empresa instó ante los representantes legales de los trabajadores un procedimiento de suspensión de contratos y reducción de jornada, que afectaría a la totalidad de la plantilla, que afectabaespecialmente a los trabajadores afectados por el ERE con causa directa en el impacto del COVID-19 sobre clientes del sector de hostelería afectados por las medidas de contención de la pandemia fijadas por las autoridades sanitarias. La negociación finalizó sin acuerdo pero la empresa desistió de la medida, que iba a ampararse en el art. 23 del Real Decreto-ley 8/2020". Esta revisión la apoya en la propia documental que se indica en el texto que se propone y que figura, al Tomo II de los autos, como documento 6 de la prueba aportada por dicha recurrente y que fue ratificada en juicio por el Gerente, dejando constancia con ello de que el ERTE tenía una afectación igual a la que fue el ERE que, casualmente resultó minorado en 6 trabajadores por la recuperación desviada a empresas del grupo. En definitiva, pretende dejar constancia de que el ámbito de afectación de los dos expedientes coinciden en su alcance.

      La revisión de los hechos probados de la sentencia, en atención a la constante y reiterada doctrina de esta Sala que las partes del recurso conocen perfectamente, tal y como se advierte de sus respectivos escritos, y que no es necesario que aquí debamos reproducir, no es posible admitirla en el presente motivo

      Esto motivo no puede estimarse porque lo que la parte pretende modificar y los términos del texto que se ofrecen no se obtiene de la documental invocada sino que se revelan como apreciaciones y conjeturas de parte, impropias de un motivo fáctico que solo puede ser atendido si se evidencia un error evidente y patente del juzgador de instancia al valorar la prueba y que se obtenga de forma directa de la que se cita en el recurso, lo que no es el caso.

   2. - Para seguir el mismo orden que el que tienen los hechos probados de la sentencia recurrida, pasamos a examinar en el motivo tercero del escrito del recurso de LAB, en el que interesa la revisión del hecho probado cuarto para que se recoja la correcta propuesta que realizó Ilunión en la reunión de 8 de enero de 2021, a fin de valorar debidamente la buena fe durante la negociación. Así propone que el párrafo penúltimo del referido hecho probado diga lo siguiente: "En la reunión de 8 de enero la empresa propuso la posibilidad de pactar el Expediente de Regulación de Empleo extintivo condicionado a la adjudicación del contrato del Hospital de Cruces difiriendo la fecha de efectos a abril o mayo de 2021, estando hasta esa fecha de ERTE". A tal fin se remite como prueba a la obrante a los folios 45 a 48 del Tomo I, en especial el folio 46.

      El hecho probado que se impugna lo que declara es que, en la reunión de referencia, la empresa propuso realizar un expediente de regulación temporal de empleo, que devendría en despido colectivo si no se lograra la adjudicación del contrato con el hospital de Cruce.

      El documento que se invoca no recoge los concretos términos que aquí se pretenden introducir sino que por la RE (representación empresarial) se recuerda la propuesta que realizó en la anterior reunión de "la realización de un ERTE que proponía la RT (representación de los trabajadores) pero sin abandonar el ERE". Por tanto, no es posible atender a ese redactado, máxime cuando lo acontecido al respecto trae causa de otra reunión previa que figura en otros folios de la documental (43) que revela la complejidad de lo cuestionado por las partes.

      En consecuencia, esta revisión fáctica no puede prosperar.

   3. - Siguiendo con la revisión fáctica que formula el sindicato LAB, se pretende en el motivo segundo, la adición de un texto al hecho probado décimo en el que se indique lo siguiente: "El contrato que Ilunion tenían con el hospital de Cruces finalizó el 30 de noviembre de 2020, tras 4 años y 2 prórrogas. La finalización se produce a instancias de Ilunion que anuncia el 28/9/2020 que dejará de prestar el servicio contratado a partir del 1/12/2020 y que adopta la decisión de no presentar propuesta de prórroga de contrato como tal que permite la continuidad del servicio hasta la adjudicación del nuevo expediente de contratación". La revisión se apoya en la documental obrante al folio 104, párrafo 3º y 106, documentos 1 y 2 de la prueba de LAB, para dejar constancia de que Ilunion se apartó de aquel servicio sin tan siquiera seguir en él hasta la adjudicación en nuevo expediente, cuando pudo ofertar condiciones que podía asumir.

      Tampoco este motivo de revisión fáctica puede aceptarse porque en su redacción se mezclan hechos no controvertidos y que ya asume la propia sentencia recurrida, con valoraciones de parte. En efecto, no se cuestiona la realidad de que el contrato que tenía la demandada para la prestación del servicio de lavado, planchado, alquiler y costura de ropa y lavado y alquiler de zuecos quirúrgicos del Hospital Universitario Cruces, finalizaba el 30 de noviembre de 2020 y que la demandada comunicó su intención de apartarse de esa contrata por llegada del término. Igualmente, no se cuestiona que la contrata haya sido provisionalmente adjudicada a una tercera empresa, desconociéndose la fecha en que se produciría la nueva adjudicación definitiva. A partir de ahí, lo que revela la documental que se invoca es que en septiembre comunicó la demandada la llegada del término del contrato de servicios al Hospital y en octubre el Servicio de Salud remitió a la demandada un comunicado solicitando una propuesta de atención del servicio de forma provisional -a partir de 1 de diciembre y hasta un nuevo proceso de adjudicación en expediente -incluso se decía en ella que esa propuesta podía presentarse con o sin reposición de ropa-, lo que fue respondido por la demandada en el plazo marcado -5 de noviembre de 2020-. Propuesta que fue rechazada por existir otra más ventajosa que ofertó el servicio de lavado con reposición de ropa que no se incluía en la presentada por la demandada. Es más, la previsión del Servicio de Salud era de publicar la licitación definitiva en el mes de marzo de 2021. Esto es, lo que la parte propone introducir es una parcial valoración de todo lo que se recoge en esos documentos.

      En consecuencia, los términos que se proponen sobre que la decisión de "no presentar propuesta de prórroga de contrato como tal que permite la continuidad del servicio", es un elemento valorativo que no puede aceptarse, de forma que el resto del texto resulta irrelevante por reiterativo y no cuestionado.

2. Revisión fáctica propuesta por el Sindicato ELA.

   En su primer motivo en el que, con amparo en el apartado d) del art. 207 de la LRJS, interesa la revisión de los hechos probados. Así:

   1. - En el primer apartado, propone la modificación del ordinal octavo para que se diga en él lo siguiente: "La propuesta de medidas a incluir en el Plan de Viabilidad 21-23 de la empresa prevé para 2021 resultados negativos por importe de 674.805 euros para 2022, pérdida de 263.098 euros, y para 2023 serían las pérdidas por importe de 61.614 euros". Tal petición se ampara en los documentos obrantes a los folios 37 a 40 y 49 a 51, correspondientes a las actas del periodo de consultas de los días 30 de diciembre de 2020 y 11 de enero de 2021, en relación con el bloque documental núm. 4 de la prueba de la empresa. En definitiva, lo que se pretende, como se indica por quien recurre, es que se sustituya el inicio del citado hecho probado - "el Plan de viabilidad"- por "la propuesta de medidas a incluir en el plan 21-23" porque considera que el plan de viabilidad no existió, tal y como reconoció, según ella y en su momento, la propia demandada.

      El motivo no puede estimarse porque de las actas elaboradas en determinadas reuniones durante el periodo de consultas, no se obtiene lo que la parte propone. Al contrario, se está queriendo calificar con esos términos gramaticales lo que se reflejó en el acta y ello constituye una valoración particular de quien formula el motivo. En todo caso, el término que se pretende introducir no se advierte que pueda tener repercusión sobre el fallo, como se puede obtener de lo que se expone en el resto del recurso, en los motivos de infracción normativa, en los que no se hace hincapié a esto que aquí se propone.

   2. - En el siguiente apartado solicita la adición de un nuevo hecho probado, que figuraría numerado como decimocuarto, con el siguiente texto: En la reunión del periodo de consultas de 8 de enero de 2021, se produjo una petición de nueva información y documentación por parte de ELA. Ante lo cual la empresa contesta que no considera necesaria la documentación solicitada y argumenta que se solicita tarde. En la última reunión del periodo de consultas de 11 de enero de 2021, la empresa manifestó respecto a la documentación solicitada por ELA, que no es necesaria ni pertinente.

      En la solicitud de información y documentación del sindicato ELA se pedía lo siguiente:

      La citada revisión se pretende obtener de la documental obrante a los folios 45 a 51, correspondientes a las actas del periodo de consultas del día 8 de enero de 2021. Con esa ampliación del relato fáctico, según la recurrente, se deja constancia del error en el que ha incurrido la sentencia recurrida al valorar la prueba, obviando la petición de información y documentación por parte de ELA y la respuesta de la empresa a la misma.

      Tampoco este motivo puede prosperar porque, aunque en la documental que se invoca se especifica la que aquí se identifica, resulta que, atendiendo al relato fáctico, ya se refleja en el ordinal cuarto la documentación que fue aportada por la empresa, también relativa a la cuenta de resultados, operaciones vinculadas estimación de cierre del año, así como facturas y contratos con las empresas del grupo, que había sido pedida por la parte social -folios 38 y 41, correspondientes a las actas de las reuniones de 30 de diciembre de 2020 y 5 de enero de 2021-. Junto a ello, no se advierte en qué forma ha incurrido la Sala de instancia en error evidente por el hecho de no haber recogido textualmente algo que se dice en el acta de la reunión de 8 de enero, cuando, además, se desconoce si lo que se solicitó, a la vista de lo que se encontraba ya aportado, vendría a tener relevancia y, por ende, que fuera una documentación imprescindible a los fines a los que se destina ese deber de información y documentación. En definitiva, a la vista de lo ya consta probado lo que propone y se obtiene del texto de las actas, se advierte como irrelevante para el signo del fallo.

3. Revisión fáctica propuesta por la parte recurrida.

   La empresa demandada, al impugnar el recurso del Sindicato ELA, al folio 24 de su escrito y con amparo en el art. 211 de la LRJS, interesa una revisión del hecho probado cuarto a fin de que quede completado el que recoge la sentencia recurrida con toda la documentación que se entregó durante el periodo de consultas. Así, interesa que se indique lo que se aportó por la empresa en la reunión de 11 de diciembre, así como en las de 22 y 30 de diciembre de 2020, y en la de 5 de enero de 2021, con base en la documental que se aportó en soporte electrónico y que figura como documentos 1 a 5 del Bloque documental B. Y ello a la vista de la impugnación que se hace por los recurrentes en relación con la falta de documentación.

   Se propone lo siguiente:

   "El 26 de noviembre de 2020 la empresa comunicó al comité el inicio del procedimiento de despido colectivo. para 49 trabajadores, por razones económicas y productivas.

   El día 11 de diciembre de 2020 se constituyó la comisión negociadora. En dicha reunión el comité requirió a la empresa la aportación de documentación complementaria' o adicional a la que le había solicitado el 17 de diciembre.

   En este momento, la empresa aportó la siguiente documentación:

   1. Poder de representación.

   2. Memoria explicativa de las causas que motivan la decisión extintiva de carácter colectivo.

   3. Número y clasificación profesional de trabajadores empleados habitualmente en el último año.

   4. Número y clasificación profesional de trabajadores afectados por la medida.

   5. Periodo previsto para la realización de los despidos.

   6. Criterios de designación utilizados para la afectación de los trabajadores.

   7. Comunicación de la intención de iniciar el procedimiento.

   8. Acta de constitución de la Comisión Negociadora.

   9. Documentación justificativa de las causas.

   1. Documentación soporte de la causa económica.

      - Cuentas anuales del ejercicio 2018 de Ilunion Lavandería Euskalduna, S.L. U.

      - Cuentas anuales del ejercicio 2019 de Ilunion Lavandería Euskalduna, S.L. U.

      - Balance provisional y cuenta de pérdidas y ganancias de Ilunion

      Lavandería Euskalduna, S.L.U. a fecha 31 de octubre de 2020.

      - Cuentas anuales consolidadas del ejercicio 2018 de Grupo Ilunion S.L.

      - Cuentas anuales consolidadas del ejercicio 2019 de Grupo Ilunion S.L.

      - Cuenta de pérdidas y ganancias consolidadas a fecha 30 de septiembre de 2020 de Grupo Ilunion, S.L.

      - Balance de situación consolidado a fecha 30 de septiembre de 2020 de Grupo Ilunion, S.L.

      - Cuentas consolidadas Fundación ONCE del ejercicio 2018 Cuentas Consolidadas Fundación ONCE del ejercicio 2019

   2. Informe técnico elaborado por la Consultora externa Mullías de Lima, sobre la concurrencia de causa económica y causa productiva, al que se anexiona la siguiente documentación:

      - Doc. 01 - Ilunion Lavanderías Producción

      - Doc. 02 - Norma ISO 9001 GESTIÓN DE LA CALIDAD Madruga Consulting

      - Doc. 03 - Certificación ISO 14001 gestión ambiental - AENOR

      - Doc. 04 - ¿Qué es la norma OHSAS 18001 Seguridad y Salud Laboral, BSI

      Doc. 05 - Plantilla Euskalduna

      - Doc. 06 - Ventas por cliente

      - Doc. 07 - Finalización contrato

      - Doc. 08 - Producción 18-20

      Doc. 09 - Resultados de contrato

      - Doc. 10 - Ventas mensuales 2018-2020

      Doc. 11 - Cuentas Anuales 2019-18

      Doc. 12 - Cuenta Pérdidas y Ganancias anuales 2018-2020 Doc.

      13 - .Cuentas ,Pérdidas y Ganancias Mensuales

      Doc. 14 - Estatuto Trabajadores

      La primera reunión de la comisión se produjó el 22 de Diciembre. En esta reunión, la empreSa facilita la'siguiente documentación:

      Prórroga extraordinaria del contrato con el Hospital de Basurto, que se ha acordado en fecha 24 de noviembre de 2020.

      - Comunicación de finalización del contrato .de servicios con el Hospital las Cruces, tras la finalización de la última prórroga, de fecha 28 de septiembre de 2020.

      - Última prórroga del contrato de servicios con el hospital las Cruces.

      - Última oferta económica remitida al Hospital las cruces (mail de 5 de noviembre de 2020), y comunicación del Hospital manifestando su no aceptación y finalización del servicio, en fecha 25 de noviembre de 2020.

      Hubo una segunda reunión el 30 de diciembre, en la que la empresa entregó una abundante documentación y propuso una mejora indemnizatoria (22 días de salario por año de set-vicio) así como la creación de una bolsa de empleo.

      La documentación facilitada por parte de la empresa en esta segunda reunión fue la siguiente:

      - Contrato de prestación de servicios de lavandería con Hospital las Cruces.

      - Pliegos administrativos para la contratación de los servicios de lavandería con Hospital las Cruces.

      - Organigrama funcional de Lavandería Euskalduna.

      Organigrama funcional de Ilunion Lavanderías.

      - Acciones comerciales abiertas de Euskalduna. Se aporta extracto del CRM, lo que aparecen son las acciones comerciales vivas a día de hoy en tres ámbitos: hospitalarios; sector sociosanitario y hotelero. Aparecen todos los potenciales clientes que se han llamado el importe ofertado y que están vivas.

      - Resumen de estudio de rentabilidad que se hizo antes de licitar al Hospital las Cruces:

      - Acta de aportación dineraria de Ilunion- para dejar de estar inmersa

      en causa de disolución, de 23 de diciembre de 2020. El socio único ha aportado al balance 2 millones de euros -esa aportación es del socio único de Ilunion Lavanderías Euskalduna-.

      - Aclaración del informe técnico sobre la medida de ahorro que supone el despido colectivo en diciembre de 2020. Se efectúa aclaración sobre las previsiones de 2020 en diciembre que se hacían con el ajuste de personal. Se aporta nuevamente el informe técnico con dos párrafos introducido por María Inés (la consultora).

      La tercera reunión se produjo el 5 de enero de 2021, en la que la empresa redujo a 46 en número de trabajadores afectados y se procedió a entregar la siguiente documentación.:

      - Modelos 232 de la Hacienda Foral Vasca relativos a las operaciones vinculadas entre empresas del grupo mercantil.

      - Libro mayor de la empresa -para satisfacer la petición del desglose de la partida "otros gastos de explotación"-, en el que aparece desglosados los nombres de los acreedores -sean de empresas del grupo o no- desde el ejercicio 2017 hasta el ejercicio 2020, ambos incluidos. Están reflejadas todas las operaciones, tanto con terceros como con el grupo. Las distintas operaciones que tenemos con el grupo son:

      Alquiler de la nave.

      Servicios corporativos centralizados en una empresa del grupo en Madrid.

      Servicios de mantenimiento, lavandería

      Central de alarma

      Primas de seguros

      Mantenimiento de software

      Material de oficina.

      Es decir, son distintos servicios y se de información y detalle de importe.

      - Modelos. 347 de los ejercicios 2017, 2018, 2019 y 2020. Es el modelo de operaciones con proveedores y con clientes:

      - Desglose de los ingresos previstos para el año 2021.

      - Solicitud efectuada por parte de la empresa al Hospital las Cruces -

      mediante correo electrónico- para que se pronuncien acerca de la duración de la prórroga firmada con la empresa ELIS así como la fecha prevista en la que el servicio se licitará de nuevo.

      - Respuesta del Hospital las Cruces, remitida mediante correo electrónico en el que se afirma que están trabajando en los pliegos para que puedan publicarse en el mes de enero y, que la extensión del periodo de tramitación de licitación se prevé dure 3 meses aproximadamente.

      La cuarta reunión se desarrolló el 8 de enero de 2021, en la que la empresa propuso incrementar la indemnización hasta 25 días de salario por año de servicio. En esta reunión la empresa entregó la cuenta de resultados; las. operaciones vinculadas; y la estimación del cierre del año. También aportó las facturas y los contratos con las empresas del grupo (que la parte social había pedido en la primera reunión) y el desglose del libro de contabilidad (que se había presentado en la segunda reunión).

      En la reunión del 8 de enero la empresa propuso realizar un expediente de regulación temporal de empleo, que devendría en despido colectivo si no se lograra la adjudicación del contrato con "el hospital las Cruces.

      Hubo una quinta y última reunión el 11 de Enero fuera del período de consultas, en la que la empresa propuso reducir a 42 el número de trabajadores afectados"

      A esta revisión fáctica se ha opuesto el Sindica ELA porque lo que se pretende de contrario no resulta de prueba alguna que, además, no está debidamente identificada ni pone de relieve el error judicial. Además, señala que los documentos resultarían contradichos por otra documental.

      El motivo debe ser estimado porque, realmente, aunque se formula a la vista de los escritos de recurso, que insisten en la falta de documentación necesaria para poder negociar, y la sentencia de instancia ya indica la que se ha aportado por la empresa, de forma que habría que tener por incluidos los específicos documentos que se quieren introducir en este motivo, lo cierto es que lo que se propone aclara en qué momento y reunión se fue presentando la documentación y la que fue aportada, que figura en las actas de referencia, de los folios 32, 37, 41, 42, además de lo que se dice ya en el propio hecho probado cuarto sobre la documentación que se presentó en la reunión del día 8 de enero y que los recurrentes no han impugnado.

Motivos de infracción normativa y/o jurisprudencia

1. Documentación del expediente de despido colectivo.

   El Sindicato ELA, en el segundo motivo de su escrito de recurso y al amparo del apartado e) del art. 207 de la LRJS, formula, en dos apartados diferentes, distintas infracciones normativas. La primera denuncia la infracción del art. 51.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y art. 4 del Real Decreto (RD) 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

   Según dicha parte recurrente, la empresa está obligada a presentar a la representación de los trabajadores, en el periodo de consultas, toda la documentación pertinente en relación con la medida extintiva que se pretende adoptar, que no solo alcanza a las causas sino a todo el proyecto de despido. Por ello entiende que para adoptar el despido es necesario que la empresa aporte la información solicitada o que no lo haga de forma defectuosa, siempre y cuando lo pedido esté justificado. Y en este caso, a su juicio, a la vista del nuevo relato fáctico, entiende que la negativa de la empresa al no aportar documentación pedida y relevante, le ha impedido a la recurrente aportar alternativas.

   La doctrina de esta Sala, referida a la aportación de documentación en el periodo de consultas del despido colectivo, es constante y reiterada. Así, la STS de 16 de diciembre de 2021, rec. 210/2021, con cita de la de 25 de abril de 2019, rec. 204/2018, se recuerda que "La información se configura así como un presupuesto ineludible de las consultas. El tema conecta, sin dificultad, con la previsión del artículo 2.3.a) de la Directiva 98/59/CE que, con el fin de permitir que los representantes de los trabajadores puedan formular propuestas constructivas al empresario, éste deberá proporcionarles toda la información pertinente. Se trata, obvio es, de una expresión jurídicamente indeterminada que deja en el aire no sólo el entendimiento de qué es lo pertinente, sino, también, la cuestión de quién debe decidir si la información es o no pertinente. En estos casos se impone la lógica jurídica. Así, el empresario cumple, en principio, con entregar a los representantes toda la información exigida por la indicada norma reglamentaria. Nada se opone, más bien al contrario, que voluntariamente acompañe cualquier otra, no exigida normativamente, pero que pueda contribuir al desarrollo de las consultas.

   3. Se impone, en todo caso, reiterar el carácter instrumental del deber de información al servicio del derecho a la negociación colectiva en el seno de las consultas lo que implica que no todo incumplimiento de obligación documental conlleva la nulidad de la decisión extintiva sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada.

      Y nos referimos a la "trascendencia" de la documental, porque entendemos que a pesar de los claros términos en que se expresan los arts. 6.2 RD 801/11 y 4.2 RD 1483/12 [el empresario "deberá aportar"], así como del 124 LRJS [se "declarará nula la decisión extintiva" cuando "no se haya respetado lo previsto" en el art. 51.2 ET ,conforme a la redacción del RD-Ley 3/2012; y cuando "el empresario no haya ... entregado la documentación prevista" en el art. 51.2 ET, de acuerdo con el texto proporcionado por la Ley 3/2012], de todas formas la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor "ad solemnitatem", y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen "intrascendentes" a los efectos que la norma persigue [proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2 ET]; con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo [ art. 63.2 LRJ y PAC] e incluso en la normativa procesal [ art. 207.c) LRJS].

   4. Tanto la Directiva 98/59 como el artículo 51.2 ET obligan al empresario a proporcionar a los representantes de los trabajadores toda la información pertinente en relación a las medidas extintivas que pretenden adoptar; información que se refiere no sólo a las causas justificativas, sino que alcanza a todos los aspectos del proyecto de despido que se propone llevar a cabo, de suerte que existe un principio de plenitud informativa al que debe atenerse el empresario para facilitar un correcto desarrollo del período de consultas. Desde esta perspectiva, las previsiones de la norma reglamentaria ( RD 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.) obligan a que la empresa aporte a los representantes de los trabajadores toda la documentación que exigen los artículos 3 a 5 del citado Reglamento. Ahora bien, ni toda omisión del contenido de la información contenida en los indicados preceptos reglamentarios implica un incumplimiento de la obligación de información que nos ocupa, ni ésta queda siempre y en todo caso cumplida cuando los documentos allí expresados se entregan pero se omiten otros que han sido solicitados por los representantes y que se revelan útiles y pertinentes a efectos de poder desarrollar en plenitud las negociaciones inherentes a todo período de consultas.

   5. Ello aboca a examinar el cumplimiento de la obligación informativa desde una óptica finalista; es decir el problema de la necesidad de aportación o no de una determinada documentación -no prevista normativamente- vendrá determinada por la solicitud de los representantes de los trabajadores y por la utilidad de la documentación pedida a los fines examinados. La incorrección del despido colectivo por infracción de la obligación informativa vendrá determinada, en consecuencia, por la negativa de la empresa a la aportación dela información solicitada o por su defectuosa aportación, siempre que la solicitud esté justificada puesto que no se puede imponer al empresario la aportación de cualquier documentación no prevista legalmente salvo que quede acreditada su relevancia para la negociación durante las consultas ( STS de 18 de julio de 2014, rec. 288/2013)". En similar sentido, STS de 23.09.20, RC 36/2020".

      La STS de 8 de noviembre de 2017, rec. 40/2017, que se cita por la parte recurrida, al impugnar el recurso, nos recuerda que "si lo que se alega son " defectos formales atinentes a la falta de documentación solicitada no prevista normativamente, pero que pudiera haberse considerado pertinente para satisfacer eficazmente el derecho de por las normas legales y reglamentarias aplicables, la carga de la prueba de su pertinencia corresponderá a la representación legal de los trabajadores que deberán hacer constar cuáles las razones que justifican la solicitud de mayor documentación ". ( SSTS 13-7-2017, rec. 25/2017 ; 18-5-2017, rec. 71/2016)".

      El motivo no puede prosperar porque, atendiendo a la doctrina expuesta, no es posible concluir en el sentido que se pretende por la parte recurrente.

      Hay que partir de la realidad de que el día 26 de noviembre de 2020 se instó por la empresa el inicio del procedimiento de despido colectivo de 49 trabajadores, por razones económicas y productivas, constituyéndose la comisión negociadora el día 11 de diciembre, en donde se requirió a la empresa la aportación de documentación adicional. En ese momento se aportó, y en reuniones posteriores, los documentos que se han especificado en la revisión fáctica que aquí se ha admitido.

      El día 8 de enero de 2021, según reza en el relato fáctico, la empresa también entregó cuenta de resultados; las operaciones vinculadas; y la estimación del cierre del año. También aportó las facturas y los contratos con las empresas del grupo y el desglose del libro de contabilidad. En este día, se interesó por ELA más documentación. Es cierto que la empresa, en esa última reunión del periodo de consultas, no entendió necesaria ni, por tanto, se llegó a aportar lo que se interesó por ELA, ni lo hizo en la posterior, del día 11 de enero de 2021 que se había acordado, a pesar de haber concluido el plazo, en la que ELA reiteró e indicó que no le interesaba para negociar sino para justificar que no había motivos para una medida estructural sino coyuntural, tal y como recoge el acta del último día que se refiere en el relato fáctico.

      Pues bien, si como viene diciendo la doctrina de esta Sala, la finalidad que se persigue por el legislador, a la hora de imponer esa obligación, es la de permitir que los representantes de los trabajadores puedan formular propuestas constructivas al empresario, proporcionándoles información para una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas, siendo la misma no solo referida a las causas justificativas, sino que alcanza a todos los aspectos del proyecto de despido, en este caso, a la vista de la documentación que ya estaba incorporada y que, además, lo es en relación con aspectos o contenidos similares a lo que se dicen que se pidieron, no se advierte que lo que se interesó por ELA el día 8 de enero de 2021, insistimos, último día del periodo de consultas, hubiera sido imprescindible cuando la verdadera razón de su solicitud era para insistir en el carácter coyuntural y no estructural de la situación, controversia que estuvo presente durante todo el periodo de consultas.

2. Despido colectivo vinculado a previo ERTE por causas económicas y productivas.

   En el siguiente apartado invoca la infracción del art. 51.1 del ET y del art. 2 del Real Decreto Ley (RDL) 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID- 19, y de los artículos ( arts.) 22 y 23 del RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en relación con el art. 64 del Código Civil (CC).

   Según dicha parte, con cita de la STS de 8 de septiembre de 2018, rec. 3451/2016, y con base en el informe pericial que presentó como prueba, no es hasta el año 2020 cuando los resultados negativos que venía presentando la empresa se califican como relevantes pero lo son a causa de la pandemia, lo que permite atender al mandato del art. 2 del RDL 9/2020 que, a su entender, lleva la conclusión de que las causas que motivan el despido están vinculadas a la crisis sanitaria y que debe tener el tratamiento jurídico que ofrece el art. 22 del RDL 8/2020 por lo que no podía adoptarse el despido colectivo, como ya resolvió la propia Sala de instancia en el procedimiento 6/2021.

   En línea con el anterior motivo, el Sindicato LAB destina el cuarto motivo del escrito de recurso a la infracción normativa denunciando en él la vulneración del art. 2 del RDL 9/2020, en relación con la prohibición de despedir por causas vinculadas a la pandemia Covid-19 que, a su juicio, viene incluso expresado en la sentencia recurrida. La parte recurrente entiende que el Covid-19 provocó un incremento de las necesidades de limpieza en el sector hospitalario en un momento de máxima producción, superior a la habitual u ordinaria, al igual que, en sentido contrario, provocó una disminución de actividad en el sector hostelero. Y en ese entorno es en el que se produce el ERE -h.p. 10 y f. de d. 6º-, sin que pueda obviarse el ERTE de abril de 2020, todo ello en el marco normativo vigente. Esto es, según la recurrente, el ERTE y el ERE están afectando a igual número de trabajadores y si la empresa no activo el ERTE lo fue por el incremento de las necesidades hospitalarias, realidad productiva y de mercado que entonces existía. En definitiva, considera que el despido debería calificarse de nulo o, no ajustado a derecho por ser contrario al citado mandato legal.

   El art. 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, establece:

   1 Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [...]"

   El art. 23.1, dispone lo siguiente: "En los supuestos que se decida por la empresa la suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes [...]".

   El art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, establece: "La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido".

   Junto a ello, debemos recordar que esta Sala, en la sentencia ya citada, de 16 de diciembre de 2021, rec. 210/2021, ya ha analizado supuestos en los que se pretendía vincular un previo ERTe, activado, con un ERe posterior para centrar la desvinculación de uno y otro en el carácter coyuntural o estructural de las causas que justificaban cada uno de ellos. Así se dice que "En definitiva, las circunstancias han cambiado, el empeoramiento de la empresa ha continuado así comola situación productiva adversa en que se encuentra, disminuyendo las reducciones de las previsiones de unidades a producir, lo que es suficiente para constituir la causa prevista legalmente de despido colectivo, sin que quepa acoger las alegaciones de la parte actora pues, si bien algunas de dichas circunstancias del sector y de la empresa ya concurrían en el ERTE , no obstante continuó, como se ha dicho, el descenso de producción y de actividad en proporción suficiente con aumento de pérdidas y de la situación económica negativa. La Sala concluye que se han producido cambios sustanciales y circunstancias diferentes relevantes, en relación con las que determinaron el acuerdo de suspensión temporal de contratos justificadoras de la decisiónextintiva adoptada, por lo que este motivo de recurso ha de ser desestimado.

5. - No desconoce la Sala las denominadas "medidas extraordinarias para la protección del empleo", recogidas en el artículo 2 del RD Ley 9/2020, que dispone:"Medidas extraordinarias para la protección del empleo. La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido."Se prorroga la vigencia hasta el 30 de septiembre de 2020 por el art. 7 del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio. Se prorroga la vigencia hasta el 31 de enero de 2021 por el art. 6 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre. Se prorroga la vigencia hasta el 31 de mayo de 2021 por el art. 3.6 del Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero. Se prorroga la vigencia hasta el 30 de septiembre de 2021 por el art. 3.6 del Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo. Se prorroga la vigencia hasta el 28 de febrero de 2022 por el art. 3.6 del Real Decreto-ley 18/2021, de 28 de septiembre. No obstante, teniendo en cuenta las particulares circunstancias concurrentes en el supuesto debatido, que han quedado expuestas y razonadas en el apartado 4 de este Fundamento de Derecho, la Sala entiende que este motivo de recurso ha de ser desestimado".

   A partir de la normativa indicada y de la doctrina de esta Sala, lo primero que debemos señalar es que el motivo que formula ELA está apoyado en el informe pericial que presentó y que la sentencia de instancia, claramente, aprecia que es contradictorio con el que se presentó de contrario, de forma que, no es admisible que la fundamentación del motivo se realice sobre una base fáctica que no consta en los hechos probados. Por tanto, tan solo podemos examinar la infracción normativa desde los hechos probados que aquí han quedado definitivamente declarados.

   En el presente caso, como se obtiene del hecho probado segundo, la demandada inició el 21 de abril de 2020, un periodo de consultas para un ERTE, (suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada), al amparo del art. 23 del RDL 8/2020, que afectaría a la totalidad de la plantilla, por causas económicas, organizativas y productivas, vinculadas a su actividad en la hostelería y por la situación que este sector estaba sufriendo durante la pandemia. No se llegó a acuerdo alguno pero la empresa desistió de la medida.

   Al cabo de siete meses, el 26 de noviembre de 2020, la empresa inicia un ERE por causas económicas, productivas, para 49 trabajadores, de los 130 que configuran su plantilla. Las causas económicas se identifican con pérdidas desde 2018 (según el hecho probado sexto: "2018 pérdidas por importe de 55.134 euros. En 2019 las pérdidas ascendieron a 662.584 euros. Y hasta el 31 de Octubre las pérdidas de 2020 eran de 1.018.979 euros"). Y las causas productivas, según se obtiene del hecho probado noveno a décimo primero, por la conclusión del servicio que la empresa prestaba para el Hospital de Cruces, cliente principal, que tuvo lugar el 30 de noviembre de 2020, tras cuatro años y dos prórrogas, y que entre 2018 y 2020, representaba un porcentaje de actividad que osciló entre el 30'03% y el 35'29%, cuyos ingresos resultaban insuficientes para cubrir el coste del servicio, básicamente porque a las labores de lavandería se sumaba la obligación de reponer el género deteriorado. Pérdidas que se agravaron desde Marzo de 2020 al incrementarse el volumen de kilos en la lavandería por el aumento de la actividad hospitalaria causada por la crisis sanitaria; a lo que se unió el brusco descenso de los servicios a la hostelería derivado del cierre impuesto por dicha crisis.

   Esto es, se ha dejado constancia de que el despido colectivo tiene su origen en la crisis estructural del contrato de servicios que la demandada tenía suscrito para el Hospital Cruces y que venía generando pérdidas desde el año 2018, antes del inicio del impacto de la pandemia por COVID-19, y, con ello, a la imposibilidad de continuar atendiendo el citado servicio, más allá del momento de llegada de su término, en las condiciones que fueron pactadas. Como aprecia la sentencia recurrida, la situación negativa de la empresa venía manifestándose desde hacía más de 2 años y la empresa perdió al hospital de Cruces, principal cliente, cuya recuperación se revela a ese momento como incierta, tanto en su convocatoria como en sus condiciones y en la asunción en un futuro inmediato por la demandada dado que era un servicio generador de pérdidas.

   En definitiva, debemos entender que no estamos ante la situación que regula el art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020.

   La STS de 18 de septiembre de 2018, rcud. 3451/2016, que se cita en el motivo, ciertamente y en relación con el despido por causas objetivas, refiere que la empresa no puede hacer surgir la causa por su sola voluntad cuando el hecho que la motiva no aparezca justificado, diciendo que "Caería por su base toda la arquitectura del despido (colectivo u objetivo) si la causalidad requerida pudiera concurrir a partir de actos unilateralmente acordados por la empleadora. La reducción de la capacidad productora a partir de la venta de una parte de la infraestructura productiva serviría, de aceptarse la doctrina contraria, no solo para eludir las normas sobre despido sino también para evitar eventuales subrogaciones laborales, al desagregar los elementos humanos y los materiales". Aquí no estamos ante una situación que pudiera entenderse como causa provocada para justificar el despido porque, como queda acreditado y así lo ha entendido la sentencia recurrida, el contrato de servicios para el Hospital Cruces llegó a su término final. Por tanto, no puede afirmarse que la empresa se apartara de la contrata sin más, sino que lo fue por causa legal. Todo ello, además, en un contexto de pérdidas en la atención del servicio que a ese momento presentaba la empresa y se había iniciado ya en 2018. Y lo que aconteció a posteriori, desde la finalización del servicio, tampoco puede imputarse a la empresa demandada ya que, si como refiere la recurrente, la no adjudicación del servicio provisional lo fue porque se presentó por la demandada una oferta en condiciones distintas a las que había venido atendiendo, dicha propuesta no puede sino entenderse como razonable ya que si se estaba en pérdidas, que la sentencia de instancia califica de graves, hubiera sido irresponsable hacer la misma oferta de servicios.

   Y ello al margen de lo que se indica por el Ministerio Fiscal en orden a que la cuestión que se suscita en este motivo vendría a calificarse como novedosa y fuera del debate que se desarrolló ante la Sala de instancia, en cuya sentencia, es cierto, no hay análisis alguno de la infracción que aquí se apunta, como tampoco parece recogerse en la demanda, al invocarse ahora el art. 2 del RDL 9/2020.

3. Buena fe durante el periodo de consultas.

   Aunque se formula en el último motivo del recurso de LAB, lo pasamos a analizar en este momento, al venir destinado a la denuncia de la infracción del art. 51.2 del ET, en relación con el art. 64.11 de la Ley Concursal (LC) y 7.1 del RD 1483/2012.

   La parte recurrente considera que la conducta empresarial no estuvo enmarcada en las reglas de la buena fe negocial porque el periodo de consultas se destina a buscar soluciones que eviten o reduzcan los despidos mediante medidas sociales de acompañamiento destinadas especialmente, a la ayuda para readaptar o reconvertir a los afectados, lo que no ha sido la conducta de la demandada. Destaca la propuesta de acuerdo que, en enero de 2020, llevó la demandada -despido colectivo diferido a 31 de mayo de 2021, gestionándose hasta esa fecha un ERTE, y vinculándolo a la pérdida de la contrata del Hospital de Cruces, siendo la presentada por la representación de los trabajadores como alternativa al despido la de un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP). Por tanto, de haberse aprobado la propuesta empresarial, quedaba en manos de esta pasar al Ere una vez que desistiera de la contrata de la que pendía la causa que justificaría el despido. Lo que, además, debe ser completado con la falta de puesta en marcha del ERTE tramitado al amparo del art. 23 del RDL 8/2020, con base en la paralización de la actividad de hostelería a causa del Covid. En definitiva, califica de fraude de ley la conducta empresarial.

   La sentencia recurrida, como hemos ya avanzado al inicio de esta resolución, al analizar la imputación de mala fe en la conducta de la empresa a lo largo del periodo de negociación del ERE, rechaza tal alegato porque, respecto de la documentación entiende que la aportada lo fue en tiempo oportuno suficiente y adecuada, lo que aquí hemos confirmado. Y por lo que se refiere a la postura inamovible de la empresa, la sentencia recurrida niega que ello se haya producido como muestran las sucesivas reducciones del número de trabajadores afectados, que de los 49 iniciales quedaron finalmente en 40, como las dos propuestas de elevar el importe indemnizatorio, primero hasta 22 días y después hasta 25 días de salario por año de servicio que realizó.

   El art. 51.2 del ET dispone que "Durante el periodo de consultas las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo".

   Como recuerda la sentencia de esta Sala que antes hemos citado, de 16 de diciembre de 2021, rec. 2010/2021, con cita de la de 20 de octubre de 2021, rec. 88/2021, "La expresión legal (buena fe) ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y -menos aún- a las conductas que pudieran vulnerarlo. Pero de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar: a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo (como a todo contrato: art. 1258 CC) y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET ("ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe"); b) desde el momento en que el art. 51 ET instrumenta la buena fe al objetivo de "la consecución de un acuerdo" y que el periodo de consultas "deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento", está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial".

   Configurado de esta manera ese deber, habrá de analizarse en cada caso el alcance de la posición empresarial y la manera en la que han discurrido esas negociaciones. En el presente caso, bastaría con analizar el contenido de las actas de las seis reuniones habidas para concluir, junto con el examen del contenido de la documentación remitida para la apertura del periodo de consultas para concluir que de todo ello en absoluto cabe desprender que ese proceso se haya llevado a cabo por la empresa con mala fe, con ocultación de datos relevantes o de información alguna" ( sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 29 de septiembre de 2020, recurso 36/2020, y las citadas en ella)".

   En el presenta caso debemos confirmar la conclusión alcanzada por la sentencia recurrida, no solo en los concretos argumentos que en ella se indican respecto a las ofertas que la empresa presentó para atenuar las consecuencias del despido, reduciendo número de trabajadores afectados de 49 a 40, o incrementando las indemnizaciones, hasta 25 días, sino también, poniendo sobre la mesa formulas para afrontar el momento, y en respuesta a la posición de la RT que entendía que solo procedía un ERTE, ofreciendo la empresa mantener el ERE con efectos diferidos al mes de abril de 2020 y esos tres meses previos, como medida paliativa, cubrirlos con un ERTE u otras fórmulas que no supongan que provoquen pérdidas más cuantiosas, lo que no fue aceptado por la RT. Así se indicaba al folio 43 vuelto, en el acta de 5 de enero de 2021.

   En definitiva, se mantiene lo que ha entendido la sentencia recurrida en cuanto que la empresa mantuvo una posición durante el periodo de consultas no incursa en mala fe.

4. Despido colectivo por causa productiva.

   En el quinto motivo del recurso interpuesto por el Sindicato LAB se denuncia la infracción del art. 51.1 y 52 c) del ET, en relación con el art. 5.2 del RD 1483/2012.

   La parte recurrente, en relación con la causa productiva que se invoca y se identifica con la pérdida de la contrata del Hospital de Cruces, señala que dicha causa requiere un carácter objetivo, preexistente a la decisión extintiva ajena y externa a la decisión misma. Esto es, no es posible atender a una causa creada exprofeso por la propia voluntad empresarial. Y en el caso presente, según la recurrente, es lo que se produce cuando la demandada se aparta de la contrata y no asume la adjudicación provisional, generando con ello una situación que propicia, tal y como obtiene de la revisión fáctica que ha propuesto. En definitiva, afirma que la demandada no hizo oferta alguna que pudiera adaptarse al servicio requerido (renting) siendo al día siguiente de recibir la comunicación formal del Servicio de Salud de su no adjudicación cuando abre el despido colectivo y renueva una contrata que incluía ese mismo servicio en el Hospital de Basurto.

   Como recuerda la STS de 15 de diciembre de 2021, rec. 196/2021, con cita de la del Pleno, de 18 de noviembre de 2020, recurso 143/2019, "las causas productivas "existen cuando se produce una reducción del volumen de actividad que incide en el buen funcionamiento de la empresa. Así, pues, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de la producción contratada que provoca dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; y como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende [...] hemos sostenido que este tipo de causas puede actuar tanto en el ámbito de la empresa en su conjunto, como en un solo centro de trabajo o unidad productiva autónoma. Esto último ocurre cuando lo que se produce es una situación de desajuste, entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afecta y se localiza exclusivamente en puntos concretos de la actividad de la empresa, pero que no alcanza a la entidad globalmente considerada.

   Si ello sucede, la medida extintiva sólo estará justificada, en su caso, allí donde se produzca la situación anormal en que consiste ese desfase entre el volumen de la plantilla y las necesidades que deben cubrirse con ella. Es más, hemos declarado que la legalidad vigente no impone al empresario la obligación de recolocar al excedente de mano de obra y reforzar con él otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo".

5. - Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que "respecto del ámbito de afectación de las causas técnicas, organizativas o productivas [...] pueden actuar tanto en el ámbito de la empresa en su conjunto como en un solo centro de trabajo o en una unidad productiva autónoma, cuando lo que se produce es una situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que la patología se manifiesta, el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes, de manera que si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado como causa para la extinción de los contratos, la amortización de los puestos de trabajo es la consecuencia de tal medida y no impone la legalidad vigente la obligación del empresario de reforzar con el excedente de mano de obra en esa unidad otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo" (por todas, sentencia del TS de 13 de mayo de 2019, recurso 246/2018 y las citadas en ella)".

   Tampoco este motivo puede aceptarse porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción que se denuncia.

   Debemos subrayar que las causas económicas que ha apreciado la sentencia de instancia como concurrentes no son objeto de los recursos, lo que permitiría ya confirmar la sentencia de instancia.

   No obstante y desde la argumentaciones que se ofrecen en el presente motivo, que vienen a ser una reiteración de lo que anteriormente se ha expuesto por los recurrentes y ya hemos resuelto, no cabe sino mantener lo que ha decidido la sentencia recurrida cuando entiende concurrente la causa productiva y no solo por las razones que ya advierte dicha resolución judicial sino porque no podemos compartir la conclusión que se reitera por la recurrente cuando entiende que la misma ha sido creada por la propia demandada para justificar el despido colectivo. Como ya se ha argumentado anteriormente, la no continuación del servicio para el Hospital Cruces, a la que se anuda la causa, no solo se ha justificado por la existencia de pérdidas sino porque había llegado a su término y la nueva licitación ni tan siquiera se ha producido (el hecho probado décimo primero declara que "En la actualidad el hospital de Cruces ha adjudicado provisionalmente el servicio a otra empresa. Se desconoce la fecha en que se producirá la nueva convocatoria de adjudicación y las condiciones de la misma"). En la fase de adjudicación provisional, la oferta presentada no se revela como injustificada sino que, por el contrario, parece querer paliar aquello que le estaba generando las pérdidas.

   Recordemos que las recurrentes han intentado combatir la conclusión de la sentencia de instancia sobre unas consideraciones que se alejan de la realidad fáctica que, incluso ellas, han pretendido obtener de documentos que reflejan la razonable actuación de la demandada. Como se advirtió anteriormente, las fechas en que acontecieron los hechos referidos a la adjudicación provisional del servicio, revelan que si en septiembre comunicó la demandada la llegada del término del contrato de servicios al Hospital y en octubre el Servicio de Salud remitió a la demandada solicitando una propuesta de atención del servicio de forma provisional, incluso reseñando que podía presentarse con o sin reposición de ropa, fueron estos últimos los términos en lo que Ilunion presentó su propuesta que fue rechazada por existir otra más ventajosa al ofertar el servicio de lavado con reposición de ropa. Es más, la previsión del Servicio de Salud era la de publicar la licitación definitiva en el mes de marzo de 2021, lo que revela que la causa productiva, que estaba presente en el momento de la negociación del despido, no podría verse superada en meses muy inmediatos, en los que era perfectamente previsible que la licitación no podría ser en términos similares a los que la demandada presentó en diciembre de 2020.

   Tampoco recogen los hechos probados nada en relación con el servicio que la demandada pudiera estar atendiendo en otro centro hospitalario ni las condiciones en las que se estaba prestando y al que acuden los recurrentes para intentar desvirtuar la existencia de la causa productiva en la necesidad de adecuar la plantilla ante la pérdida del cliente principal y que justifica el despido colectivo.

   En definitiva, la causa productiva no solo era de tipo estructural, sino que está debidamente acreditada y justificada.

Por todo lo expuesto, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, debemos desestimar los recursos y confirmar la sentencia de instancia, sin pronunciamiento en materia de costas, a tenor del art. 235 de la LRJS.