AAP Barcelona 375/2021, 22 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 375/2021 |
| Fecha | 22 Noviembre 2021 |
Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0830542120188185678
Recurso de apelación 684/2021 -4
Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vilafranca del Penedés (UPSD)
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 997/2018
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0659000012068421
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0659000012068421
Parte recurrente/Solicitante: Gonzalo, FRANCAFOOD S.L., Fidela
Procurador/a: OLIVIA GARCIA GARCIA, OLIVIA GARCIA GARCIA, OLIVIA GARCIA GARCIA
Abogado/a: RICARDO CUCURELLA TRIUS
Parte recurrida: BANCO DE SANTANDER
Procurador/a: RAIMUNDA MARIGO CUSINE
Abogado/a:
AUTO Nº 375/2021
Magistrados:
M dels Angels Gomis Masque Juan Bautista Cremades Morant Fernando Utrillas Carbonell Mireia Rios Enrich Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 22 de noviembre de 2021
Ponente: M dels Angels Gomis Masque
En fecha 30 de junio de 2021 se han recibido los autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 997/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vilafranca del Penedés (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aOLIVIA GARCIA GARCIA, OLIVIA GARCIA GARCIA, OLIVIA GARCIA GARCIA, en nombre y representación de Gonzalo, FRANCAFOOD S.L., Fidela contra Auto - 16/03/2020 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/ a RAIMUNDA MARIGO CUSINE, en nombre y representación de BANCO DE SANTANDER.
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
Que debo desestimar y desestimo la oposición a la ejecución instada por los ejecutados, FRANCAFOOD SL, Gonzalo, Fidela y declaro que procede que la ejecución siga adelante por la cantidad que se hubiese despachado, con expresa condena en costa del incidente a la parte ejecutada.
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 09/11/2021.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
Se designó ponente a la Magistrada M dels Angels Gomis Masque.
Planteamiento del debate
Se instó por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (posteriomente sucedido procesalmente por BANCO DE SANTANDER) demanda de ejecución hipotecaria en reclamación de la cantidad de 32.655€ (suma que incluye capital pendiente al tiempo de dar por vencido el crédito e intereses ordinarios y de demora) que dirigió frente a FRANCAFOOD SL, en su condición de prestataria no hipotecante, y contra Gonzalo y Fidela, como hipotecantes no deudores, con fundamento en la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada en fecha
2.7.2009, con un capital prestado de 130.000€ y fecha de vencimiento 2.7.2019, en cuya escritura intervinieron también como fiadores solidarios en virtud de afianzamiento personal Sixto y Torcuato (el primero de los cuales intervino también como administrador solidario de la mercantil prestataria), contra los cuales no se dirige la acción. El préstamo fue dado por vencido anticipadamente en fecha 4.5.2018, conforme a lo pactado, ante el impago de diversas cuotas de amortización.
Despachada ejecución en los términos interesados, los ejecutados, Francafood y los Sres. Torcuato - Fidela formularon incidente de oposición a la ejecución poniendo de manifiesto su carácter de consumidores y alegando, en aplicación de la normativa y jurisprudencia de protección a consumidores y usuarios, el carácter abusivo de las cláusulas de vencimiento anticipado, cláusula suelo, comisiones por reclamación de posiciones deudoras e intereses moratorios ( art. 695.1.4º LEC) y, por consiguiente, su nulidad, por lo que solicitan se proceda al sobreseimiento de la ejecución y al archivo de las actuaciones, o subsidiariamente, de no proceder éste, que se estime pluspetición.
Seguido el incidente por sus trámites, recayó auto desestimatorio de la oposición, al considerar el juzgador a quo que los ejecutados no ostentan la condición de consumidores, entendiendo que el préstamo está destinado a la actividad empresarial de la deudora no hipotecante, por lo que no procede entrar a examinar la abusividad de las cláusulas contractuales cuestionadas, al no ser de aplicación las normas de protección de los consumidores.
Frente a dicha resolución se alzan los ejecutuados y la impugnan alegando, en primer término que la resolución no se pronuncia sobre la condición de consumidores de los hipotecantes, que ninguna relación o vínculo guardan con la mercantil prestataria y que pusieron como garantía su vivienda habitual. Reiteran que todos ellos, incluida la mercantil que actúa en el ámbito privado, ostentan la condición de consumidores, por lo que, insistiendo en la nulidad de las cláusulas indicadas, terminan solicitando la revocación del auto apelado y que se dicte otro en su lugar reconociendoles la condición de consumidores, dejando sin efecto la ejecución despachada y acordando el archivo de las actuaciones, o subsidiariamente que se continúe la ejecución por las cuotas vencidas en la fecha de liquidación del préstamo.
Condición de consumidores de los ejecutados.
Así las cosas, el núcleo central de la controversia reside en determinar si los ejecutados ostentan o no la condición de consumidores; y previamente a determinar si los ejecutados ostentan o no la condición de consumidores es preciso definir el concepto de consumidor a estos efectos.
Así, reiterando los argumentos ya expuestos, por ejemplo, en nuestro auto nº 73/2021, de 1 de marzo ( rollo de apelación 668/2020) en el nº 103/2021 (rollo de apelación 745/2020) o en la sentencia núm. 504/21 de 28 de julio, en líneas generales, cabe señalar el artículo 3 del RD Legislativo 1/07 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en su redacción aplicable al supuesto de autos por razones temporales, establece expresamente que " a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional ".
De ello cabe concluir que el consumidor y usuario al que se refiere la normativa aplicable es la persona física y también la jurídica que, sin ánimo de lucro actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, lo que significa que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros, concepción que también es seguida por la doctrina jurisprudencial.
La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:
"(i) El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.
(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.
(iii) Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor".
(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.
Criterios que han sido reiterados recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), que en relación con la materia litigiosa expresa:
"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de...
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