STS 223/2022, 9 de Marzo de 2022

Seguido por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1ª, el rollo de sala nº 9/2017, procedente de diligencias previas nº 442/2016, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Zafra, contra D.ª Tamara y D. Carlos Jesús, por delito de agresión sexual, se dictó sentencia con fecha 16 de septiembre de 2019, que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- Probado y, así se declara que la menor Angustia nació en DIRECCION000 el NUM000 de 2003 y es ,hija de Juan Manuel y la procesada Tamara, nacida el NUM001.1975 en Madrid, con DNI NUM002 y sin antecedentes penales.

La relación sentimental entre Juan Manuel y Tamara terminó a raíz de que ésta lo denunciara por violencia de género. Un par de meses después de la separación, en julio de 2014, la procesada Tamara comenzó una relación sentimental con el también procesado Carlos Jesús, nacido NUM003.1961 en DIRECCION001, con DNI NUM004 y sin antecedentes penales, quien se trasladó a vivir al domicilio familiar sito en la CALLE000 NUM005 de DIRECCION000, durante un período de manera intermitente y durante otro período de manera permanente. En el mencionado domicilio, convivían además de la pareja, los hijos de Remedios, Modesto y Angustia. Posteriormente, Modesto se marchó del domicilio.

Un tiempo después de que comenzara la convivencia, en una fecha indeterminada del año 2014, cuando los procesados volvieron al domicilio tras haber salido de fiesta por la noche, el procesado Carlos Jesús, aprovechando que la procesada Tamara se había ido a dormir, fue al dormitorio de Angustia y, con la intención de satisfacer su ánimo libidinoso, tocó los pechos de la menor, sus glúteos y sus genitales, por encima de la ropa. Cuando la menor le pidió que parase, el procesado, con la intención de menoscabar su paz y tranquilidad, le dijo que como lo contara se iba a enterar y que la iba a matar a ella y a su familia. El procesado se bajó su pantalón mientras tocaba a la menor.

El procesado era poseedor de dos escopetas de caza que guardaba en su dormitorio.

Estos hechos ocurrieron en cuatro ocasiones, desde finales de 2014 hasta junio de 2016, mes en el que ocurrió por última vez. En muchos de ellos, el procesado le decía a la menor que la mataría si contaba algo, con el fin de atemorizarla. Cuando el procesado tocaba a Angustia, lá menor se cubría con la sábana y le pedía que parase. Cuando no paraba, la menor salía corriendo y se escondía en el baño.

Cuando comenzaron los tocamientos, Angustia tenía 11 años. Cuando pararon, tenía 12 años, a punto de cumplir los trece.

En alguna ocasión, cuando salía en las noticias un tema de violaciones, el procesado le decía a Angustia que "eso te voy a hacer yo a ti".

Angustia contó a su madre, la procesada Tamara, los tocamientos de los que estaba siendo objeto, a lo que su madre le contestó que era normal que Carlos Jesús la tocara. A pesar de que su hija acudió a ella en busca de ayuda, la procesada Tamara, no ejerció la labor de protección que se presupone de toda madre, exponiendo a su hija a nuevos abusos por parte de Carlos Jesús, pues no puso ningún obstáculo ni llevó a cabo ningún acto para evitar la actuación del procesado, pues siguieron compartiendo todos el mismo domicilio. La procesada dejó de hacer frente a los deberes inherentes a la patria potestad, haciendo caso omiso a los conocimientos que tenía sobre los tocamientos que había sufrido su hija.

Entre finales de junio de 2016 y principios de julio de 2016, Angustia se marchó a Madrid con su padre. Angustia presentó denuncia en compañía de su padre en agosto de 2016.

Mediante auto de 18 de octubre de 2016, se impuso a los procesados la prohibición de aproximación a Angustia, a su domicilio, lugar de estudio o cualquiera en que el que se encontrara a una distancia no inferior a 75 metros y prohibición de comunicación con ella por cualquier medio mientras se tramitara el procedimiento.

Juan Manuel reclama en nombre de su hija quien se ha visto privada del auxilio y apoyo propio de una madre en un periodo crucial de su desarrollo, y obligada a trasladar su residencia a Madrid padeciendo desasosiegos, DIRECCION002 y problemas en sus estudios (sic)".

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos como autores de un delito continuado de agresión sexual sobre menor de 16 años con prevalimiento, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya definido:

- Al acusado Carlos Jesús a la pena de 8 años y 9 meses de prisión.

- A la acusada Tamara la pena de prisión de 8 años y 6 meses

En ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a menos de 250 metros a Angustia por tiempo de 19 AÑOS, al amparo de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal ; PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con ella por cualquier medio por tiempo de 19 AÑOS, al amparo de lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal ; la medida de LIBERTAD VIGILADA DE DIEZ AÑOS a cumplir a continuación de la pena privativa de libertad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 192.1 del Código Penal ; la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER PROFESIÓN U OFICIO, REMUNERADO O NO, QUE CONLLEVE CONTACTO REGULAR Y DIRECTO CON MENORES DE EDAD POR TIEMPO DE QUINCE AÑOS, de conformidad con lo establecido en el artículo 192.3 del Código Penal .

Privamos a la acusada Tamara de la patria potestad en relación a su hija Angustia .Los acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a la víctima en la cantidad de 20.000 que se incrementará con el interés previsto en el art. 576 de la LEC .

Imponemos a los acusados las costas procesales por mitad, incluyendo las ocasionadas por la acusación particular.

Queda prohibida la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales de la misma(sic)".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por los acusados; dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, con fecha 24 de enero de 2020, cuya parte dispositiva es la siguiente:

"DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por los procuradores Sres. Echevarría Rodríguez y Galeano Díaz, en nombre y representación de Carlos Jesús y Tamara, respectivamente, confirmándose la Sentencia núm. 28/2019 de fecha 16 de septiembre de 2019 dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1.a, en el procedimiento PO 9/2017 , sin costas(sic)".

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por las representaciones procesales de los acusados D.ª Tamara y D. Carlos Jesús, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

El recurso interpuesto por la representación procesal de la recurrente D.ª Tamara, se basó en los siguientes motivos de casación:

Fundamentos doctrinales y legales aducidos como motivo de casación por quebrantamiento de Forma ( artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

1. - Motivo primero ( articulo 850.1º L.E.Crim )

   Por quebrantamiento de forma al amparo de lo prevenido en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse denegado por la Sala de la Audiencia Provincial en Primera Instancia y por la Sala del TSJEX en vía de recurso de apelación las diligencias de prueba propuestas en momento procesal hábil quebrando la interpretación que del artículo 24.2 de la CE hace el Tribunal Constitucional al admitir aquellos medios de prueba que sean lícitos y pertinentes, cuando a través de los mismos se pueda acreditar la inocencia o puedan tener una influencia decisiva en la resolución del pleito.

2. - Fundamentos doctrinales y legales aducidos como motivo de casación por quebrantamiento de Forma ( artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

   Motivo segundo ( articulo 851.3º L.E.Crim)

   Por quebrantamiento de forma al amparo de lo prevenido en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no resolverse, ni hacerse referencia alguna en la sentencia a diversos puntos que fueron objeto de defensa.

3. - Motivo tercero ( artículo 885.1º LECrim ).

2. - Fundamentos doctrinales y legales acudidos como motivo de casación por quebrantamiento de Forma ( artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

   Por quebrantamiento de forma al amparo de lo prevenido en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación al artículo 24 de la C.E., al existir una manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados, consignándose además como hechos probados, conceptos que por su carácter jurídico implican una predeterminación del fallo.

4. - Motivo cuarto de casación

4. - Fundamentos doctrinales y legales aducidos como motivo de casación por infracción de Ley ( artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

   Motivo cuarto ( articulo 852 L.E.Crim )

   Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo prevenido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 852 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con el delito de agresión sexual por el que ha sido condenada Dª Tamara.

5. - Motivo quinto de casación

5. - Fundamentos doctrinales y legales aducidos como motivo de casación por infracción de Ley ( artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

   Motivo quinto ( articulo 852 L.E.Crim )

   Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo prevenido en el artículo 5.4 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 852 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 24.1 de la CE en el que se consigna el derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión y el art. 24.2 de la CE en el que se consigna el derecho a un proceso publico con las debidas garantías, y ello en relación a las pruebas propuestas en el Juicio Oral y denegadas, lo que da lugar a la nulidad del juicio y de la sentencia pronunciada tras el mismo.

6. - Motivo de casación

6. - Fundamentos doctrinales y legales aducidos como motivo de casación por infracción de ley ( artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

   Motivo sexto ( articulo 849.1º L.E.Crim )

   Por infracción de Ley al amparo de lo prevenido en el articulo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los preceptos contenidos en el artículo 183.1, 2 y 4 del Código Penal, en relación a la condena que se hace a la recurrente por un delito de abuso sexual.

7. - Motivo séptimo de casación

7. - Fundamentos doctrinales y legales aducidos como motivo de casación por infracción de Ley ( artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

   Motivo séptimo ( articulo 849.2º L.E.Crim )

   Por infracción de Ley en cuanto existe un error en la interpretación de la prueba, y al amparo de lo prevenido en el articulo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en base al contenido de las entrevistas efectuadas a Doña Angustia, los informes psicológicos, los informes forenses aportados, lo que obra en los autos como documentales, y que entra en contradicción con lo manifestado por los testigos y denunciantes.

El recurso interpuesto por la representación procesal del recurrente D. Carlos Jesús, se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Motivo primero ( articulo 852 L.E.Crim )

   Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo prevenido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 852 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con el delito de agresión sexual por el que ha sido condenado D. Iván.

2. - Motivo segundo ( articulo 852 L.E.Crim en relación a los artículos 24.1 , 24.2 de la Constitución Española y al 5.4 de la LOPJ )

   Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo prevenido en el artículo 5.4 de la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 852 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 24.1 de la CE en el que se consigna el derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión y el art. 24.2 de la CE en el que se consigna el derecho a un proceso publico con las debidas garantías, y ello en relación a las pruebas propuestas en el Juicio Oral y denegadas, lo que da lugar a la nulidad del juicio y de la sentencia pronunciada tras el mismo.

3. - Motivo tercero ( articulo 849.1º L.E.Crim )

   Por infracción de Ley al amparo de lo prevenido en el articulo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de los preceptos contenidos en el artículo 183.1, 2 y 4 del Código Penal, en relación a la condena que se hace al recurrente por un delito de abuso sexual.

4. - Motivo cuarto ( articulo 849.2º L.E.Crim )

   Por infracción de Ley en cuanto existe un error en la interpretación de la prueba, y al amparo de lo prevenido en el articulo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en base al contenido de las entrevistas efectuadas a Doña Angustia, los informes psicológicos, los informes forenses aportados, lo que obra en los autos como documentales, y que entra en contradicción con lo manifestado por los testigos y denunciantes.

5. - Motivo quinto (A) ( articulo 851.1° L.E.Crim , en relación con el Art. 24 C.E .)

   Por quebrantamiento de forma al amparo de lo prevenido en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación al artículo 24 de la C.E., al existir una manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados, consignándose además como hechos probados, conceptos que por su carácter jurídico implican una predeterminación del fallo.

   Motivo quinto B ( articulo 851.2º L.E.Crim en relación al Art. 24.2 de la Constitución Española ) .

   Por quebrantamiento de forma al amparo de lo prevenido en el artículo 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no resolverse, ni hacerse referencia alguna en la sentencia a diversos puntos que fueron objeto de defensa.

6. - Motivo sexto ( articulo 850.1º L.E.Crim en relación al Art. 24.2 de la Constitución Española ).

   Por quebrantamiento de forma al amparo de lo prevenido en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse denegado por la Sala de la Audiencia Provincial en Primera Instancia y por la Sala del TSJEX en vía de recurso de apelación las diligencias de prueba propuestas en momento procesal hábil quebrando la interpretación que del artículo 24.2 de la CE hace el Tribunal Constitucional al admitir aquellos medios de prueba que sean lícitos y pertinentes, cuando a través de los mismos se pueda acreditar la inocencia o puedan tener una influencia decisiva en la resolución del pleito.

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida de los recursos de casación presentados de contrario, interesan la inadmisión a trámite del mismo, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 8 de Marzo de 2022.

La Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1ª, condenó a los acusados Carlos Jesús y Tamara, como, la segunda en comisión por omisión, de un delito continuado de agresión sexual a menor de edad, con prevalimiento, a las penas de 8 años y 9 meses al primero y 8 años y 6 meses a la segunda, con las accesorias, prohibiciones de comunicación y acercamiento y libertad vigilada, así como privación a Tamara de la patria potestad. Contra la sentencia interpusieron recurso de apelación, alegando indebida denegación de pruebas y vulneración de la presunción de inocencia, que fue desestimado por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura. Contra esa sentencia interponen ahora recurso de casación.

En los motivos segundo y sexto del recurso interpuesto por Carlos Jesús y en los motivos primero y quinto del formalizado por Tamara, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncian indebida denegación de pruebas oportunamente propuestas. En el trámite previo al comienzo del juicio oral, propusieron la testifical de los abuelos de la menor, víctima de los hechos, que podrían declarar acerca de la inexistencia de los abusos; la testifical de Elvira, amiga de la familia, que testificaría acerca del reconocimiento por parte de la menor de la falsedad de los hechos denunciados y unos pantallazos de mensajes de DIRECCION003 entre esa persona y la menor víctima, que corroborarían esa falsedad.

1. El derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba pertinentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, su rango constitucional deriva de su reconocimiento expreso y singularizado en el artículo 24 de la Constitución. La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim, aunque la invocación del primero no permite orillar las exigencias contenidas en el segundo precepto.

   Es, pues, un derecho fundamental, aunque no sea un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECrim). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim en su redacción actualmente vigente, (anteriores artículos 792.1 y 793.2), cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

   Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

   Finalmente, ha de recordarse que esta Sala, en atención sobre todo al derecho de defensa, ha reiterado la conveniencia de actuar con flexibilidad respecto de la admisión de las pruebas propuestas, siempre que puedan practicarse en el acto y que no supongan un abuso del derecho causante de perjuicio al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

2. En la cuestión relativa a los extremos que deben ser comprobados para establecer la corrección de la denegación de pruebas, la sentencia de Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 18 de diciembre de 2018, caso Murtazaliyeva c. Rusia, supera el estándar fijado en la STEDH, caso Perna c. Italia, de 6 de marzo de 2003. Esta última sentencia se centraba en dos aspectos: en primer lugar, ¿La parte agraviada ha fundamentado su solicitud de práctica de prueba especificando su importancia para la "manifestación de la verdad"?; en segundo lugar, ¿La negativa de los tribunales nacionales a su práctica menoscabó la equidad del juicio?. La sentencia del caso Murtazaliyeva añade otro aspecto más: ¿Los tribunales nacionales a la hora de rechazar la práctica del medio de prueba propuesto dieron razones suficientes para fundar su decisión?.

   En la STS nº 879/2021, de 16 de noviembre, decíamos lo siguiente sobre este particular: "Con relación a cada uno de los niveles de control antes apuntados, la sentencia Murtazaliyeva utiliza valiosos criterios de evaluación. Así, con relación a la carga de alegación y argumentación razonada que incumbe a las defensas sobre la necesidad del medio probatorio propuesto, el Tribunal de Estrasburgo si bien reitera que el potencial informativo del medio propuesto debe ir destinado a "determinar la verdad" o "influir en el resultado del juicio", como se sostuvo en el caso Perna, considera necesario " aclarar" este criterio incluyendo en su ámbito de aplicación también aquellas solicitudes de medios de prueba " de los que se pueda esperar razonablemente que refuercen la posición de la defensa". Evaluación que requiere atender, de forma necesaria, a las circunstancias del caso, a la etapa de las actuaciones, a los argumentos y estrategias adoptadas por las partes y a su conducta durante el desarrollo del proceso.

   Respecto al segundo nivel de control, el grado de razonabilidad de la respuesta ofrecida por el tribunal, la garantía del artículo 6.3 d) CEDH exige que los tribunales nacionales examinen la pertinencia de la pretensión solicitada por la defensa y justifiquen suficientemente sus decisiones sobre este punto. Como se afirma en la STEDH, caso Popov c. Ucrania, de 15 de noviembre de 2012, el tribunal debe examinar cuidadosamente las cuestiones pertinentes cuando la defensa hace una solicitud suficientemente razonada para el interrogatorio de un testigo. En el caso Murtazaliyeva, el Tribunal precisa más el contenido del deber de respuesta, indicando que debe corresponder a las razones expuestas por la defensa, es decir, debe ser tan sustancial y detallado como aquellas. Este deber de motivación lo parifica, por responder, se afirma, a una lógica similar, con la obligación de los tribunales nacionales de análisis de los motivos de apelación -vid Sentencia, caso Van de Hurk c. los Países Bajos, 19 de abril de 1994, y caso Boldea c. Rumania, de 15 de febrero de 2007-.

   De tal modo, se concluye en la sentencia de 18 de diciembre de 2018, cuanto más sólidos y fundamentados sean los argumentos presentados por la defensa, más tendrá que realizar el juez nacional un examen exhaustivo y presentar un razonamiento convincente para rechazar la solicitud de la defensa de práctica de un medio de prueba.

   Y en cuanto al tercer nivel de control, el relativo a si la decisión del rechazo del medio de prueba propuesto afectó negativamente a la equidad del juicio, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde su particular posición de garante de la protección de las garantías convencionales -no de las reglas procesales internas- exige una valoración del desarrollo del proceso en su conjunto pues ello permite evitar que la aplicación del estándar de control se convierta en excesivamente rígida y mecánica. No obstante, al hilo de la cuestión, sugiere que una base razonable en la solicitud de práctica probatoria y una denegación injustificada o arbitraria por parte del tribunal son dos indicadores de inequidad en el desarrollo del proceso. Como supuestos concretos, el TEDH ha precisado que la audiencia de un testigo de descargo cuando su testimonio va dirigido a confirmar la coartada del acusado debe ser considerada a priori pertinente -vid. STEDH, caso Polyakov c. Rusia, 29 de enero de 2009-.

   Por el contrario, en un caso en el que se pretendían aportar datos defensivos que nada tenían que ver con los hechos de la acusación se descartó toda relevancia para demostrar la inocencia del acusado -vid. STEDH, caso Tymchenko c. Ucrania, de 13 de octubre de 2016-. También se ha pronunciado en el sentido que el tribunal nacional no está obligado a admitir solicitudes de práctica probatoria manifiestamente abusivas -vid. STEDH, caso Dorokhov c. Rusia, 14 de febrero de 2008-.".

3. En el caso, la Audiencia Provincial denegó la práctica de las pruebas propuestas al inicio del juicio oral por varias razones. En primer lugar, por ser una propuesta extemporánea. Este criterio fue rechazado en la sentencia de apelación por el Tribunal Superior de Justicia, al entender que la jurisprudencia de esta Sala había admitido la aplicación analógica del artículo 786.2 de la LECrim al procedimiento ordinario, incluyendo la posibilidad de proponer nuevas pruebas, " siempre que ello no oculte un fraude procesal, ni constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión" ( STS nº 116/2018, de 12 de marzo). Entre otras, STS 1060/2006, de 11 de 0 ctubre, 1287/2007, de 26 de enero, 872/2008, de 27 de noviembre, 624/2014, de 30 de septiembre, 44/2015, de 29 de enero o 314/2015, de 4 de mayo.

   Pero, además, la Audiencia razonó expresamente la denegación por otros motivos. Así, se explica en la sentencia de instancia y se ratifica en la de apelación, que las pruebas habían sido solicitadas en parte en la fase de instrucción, y que, habiéndolas denegado el Juzgado, no se recurrió su decisión. En realidad, aunque la actitud de la defensa pudiera indicar que prescindía de la prueba, lo cierto es que, esta forma de proceder por sí misma no constituye una razón válida para la denegación. La fase de instrucción no tiene como finalidad la acreditación de los hechos, por lo que no es preciso practicar en ella todas las pruebas. Y es posible practicar en el plenario pruebas no sumariales, siempre que se justifique su finalidad. Es ese aspecto el que debe ser examinado.

   También se tiene en cuenta que la identidad de los testigos era conocida desde un primer momento, por lo que no se justificaba el retraso en su proposición. En este sentido, aunque la jurisprudencia no ha limitado la posibilidad de proponer prueba testifical a los casos de imposibilidad de haberla propuesto con anterioridad, concretamente en el escrito de conclusiones provisionales ( artículo 656 LECrim), lo cierto es que la proposición de nuevas pruebas al inicio del juicio oral, al amparo de una aplicación analógica al procedimiento ordinario de las previsiones del artículo 786.2 de la LECrim, debe encontrar alguna justificación, para evitar que, como con carácter general se dice en las sentencias de esta Sala que se ocupan de la cuestión, esta forma de actuar dé lugar a " un fraude procesal", o " constituya un obstáculo a los principios de contradicción e igualdad en garantía de la interdicción de toda indefensión". Y, en el caso, no constan las razones de no haber propuesto esas pruebas en el trámite previsto en la ley procesal para el sumario ordinario, lo que, aunque no impediría su admisión, refuerza la decisión del Tribunal de instancia.

   Añade el Tribunal, respecto de la testifical y como razón principal de la denegación, que se trataba de personas que no habían convivido con la menor en la época de los hechos. Efectivamente, ni los abuelos de la niña ni la amiga de la madre, Elvira, habían residido en aquellos años en la vivienda en la que vivía la menor, por lo que nada podían declarar acerca de la realidad de los hechos denunciados. Es cierto que la testifical de Elvira se proponía con la finalidad de que declarase sobre el reconocimiento que la menor habría hecho acerca de la falsedad de la denuncia. En la sentencia nada se dice expresamente sobre este aspecto, pero necesariamente ha de relacionarse con el contenido de los pantallazos de DIRECCION003 que también se proponían como prueba documental, y sobre ellos el Tribunal señala que no aportan nada significativo y que ya se disponía de otros con similar contenido. A ello ha de añadirse que, tal como pone de relieve la acusación particular, al folio 284 consta acta de la Ilma. Sra. Letrada de la Administración de Justicia de la que se desprende que los mensajes remitidos por la menor a su madre, primero lo fueron desde el móvil de Elvira al móvil de la menor, lo cual, excluyendo una actitud a iniciativa de esta última, refuerza la corrección de la decisión del Tribunal al rechazar la práctica de la prueba.

   Por otro lado, si se descarta que el valor probatorio de la declaración de Elvira se relacionaba con los mensajes de DIRECCION003, ha de tenerse en cuenta que no constan las preguntas que se pretendía realizar a la testigo, por lo que no es posible establecer la relación que su declaración podría tener con la demostración de la falsedad de los hechos denunciados.

   En este sentido, el Tribunal de apelación razona que " los recurrentes no argumentan de modo convincente de qué manera, teniendo en cuenta los concretos hechos enjuiciados, hubiera afectado al fallo de haberse admitido y practicado los testimonios de personas no convivientes con la víctima y los recurrentes y un mensaje intercambiado entre la menor y la amiga de su madre, cuando ya había otros".

   Además, en el plenario se contaba con la posibilidad de interrogar a la menor acerca de esos aspectos. Y, efectivamente, en la sentencia se recoge expresamente que, luego de relatar los hechos, explicó que esos mensajes los reenvió a su madre a petición de Elvira. Aspecto que ha de ponerse en relación con la temprana edad de la menor en ese momento (11 años).

   Por lo tanto, puede concluirse que, si bien la defensa alegó, aunque fuera genéricamente, las razones de las pruebas propuestas y su importancia, la denegación de su práctica estuvo suficientemente motivada. E igualmente, que las razones empleadas por el Tribunal justifican su decisión.

   En consecuencia, los motivos se desestiman.

En los motivos primero, tercero (aunque se apoye en el artículo 849.1º de la LECrim, alega sustancialmente ausencia de prueba bastante) y cuarto (al amparo del artículo 849.2º critica la valoración de los informes periciales) del recurso formalizado por Carlos Jesús, y en los motivos cuarto, sexto y séptimo del recurso formalizado por Tamara, alegan vulneración de la presunción de inocencia, y vienen a sostener la inexistencia de pruebas.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción.

   El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente. Como se decía en la STS nº 584/2014, de 17 de junio, de forma muy sintética, " Solo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente".

2. Cuando se trata del recurso de casación en procedimientos en los que, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, existe un recurso de apelación previo a la casación, al igual que ocurre con los seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, donde, sin incidir en los aspectos que dependen directamente de la inmediación, deberá haber procedido a analizar la fiabilidad y el poder demostrativo de las pruebas valoradas y a verificar si, en un análisis racional, permiten alcanzar la certeza necesaria para dictar una sentencia de condena. En consecuencia, en estos aspectos, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior.

   De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el de instancia.

   Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos, examinando adecuadamente si el valor demostrativo de la prueba de cargo, dentro del cuadro probatorio en su conjunto, justifica la declaración de hechos probados.

3. La declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión.

   Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, sugiriendo parámetros o fórmulas que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal, mediante el análisis de la persistencia en la incriminación, la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva y la existencia de elementos periféricos de corroboración que refuercen la versión del testigo. A estos efectos, ya desde antiguo este Tribunal Supremo ha venido destacando que en el trance de valoración del testimonio único, deberá ponderarse su credibilidad subjetiva, --cuidando de reparar en la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando el testimonio; y ponderando también las cualidades personales del testigo vinculadas a su capacidad de percepción--; su credibilidad objetiva, --que tomará en cuenta la solidez y persistencia de su relato--; y analizando, por último, el posible concurso de elementos objetivos, en tanto ajenos a la sola voluntad del testigo de cargo, que pudieran corroborar, al menos, ciertos aspectos colaterales o periféricos del relato (ya que no los nucleares pues, en tal caso, no estaríamos, en realidad, ante un testimonio único). ( STS nº 975/2021, de 10 de diciembre).

4. En el caso, el Tribunal de instancia contó con la declaración de la menor, que examinó con arreglo a los parámetros a los que ha hecho referencia la jurisprudencia: ausencia de incredibilidad subjetiva, sin que se apreciaran razones para dudar de su testimonio por enemistad u otros sentimientos negativos respecto de los denunciados; persistencia en la versión sostenida, pues aunque la declaración valorable como prueba es la prestada en el plenario, la ausencia de contradicciones en los aspectos sustanciales es apreciable en relación con las numerosas veces en las que la menor tuvo que declarar sobre los hechos; y verosimilitud del relato, tanto por su coherencia interna como por la existencia de elementos de corroboración. Es claro que unos hechos como los denunciados no dejan vestigios físicos de su ejecución; y que el autor procura ejecutarlos en situaciones en las que no existan posibles testigos, tanto del propio hecho como de la posible reacción defensiva de la víctima.

   Pero en el caso el Tribunal de instancia dispuso de informes periciales psicológicos sobre la menor, ratificados y ampliados en el plenario, que excluyeron la tendencia a la fabulación y que su relato presentara signos de haber sido inducido y no espontáneo, que pudieran enturbiar su credibilidad.

   Alegan los recurrentes que no se explica por qué la víctima no acudió pidiendo ayuda a los dos hermanos que, en algunas de esas fechas, al menos, vivían en la misma casa o cómo es posible que ellos no conocieran la existencia de los abusos. Sin embargo, aunque en la sentencia no se diga expresamente, nada tiene de extraño que no solicite ayuda una menor, con 11 años de edad, que sufre amenazas que considera serias (dice que sabía que el recurrente tenía dos escopetas). Y tampoco lo es que los hermanos no se hayan percatado de los abusos, dada la buscada clandestinidad de su ejecución, ni que, en caso de haberlos conocido o sospechado, no se autoinculparan declarando que permanecieron pasivos a pesar de ello.

   El recurrente Carlos Jesús hace también referencia, en el tercer motivo de su recurso, antes aludido, a un informe de la Guardia Civil emitido como consecuencia de una denuncia que dio lugar a otras actuaciones que fueron sobreseídas, en el que se decía que no habían apreciado signos de que la menor estuviera desamparada o desatendida o que hubiera recibido malos tratos, siendo normal su comportamiento. Es claro, sin embargo, que el que la Guardia Civil no haya apreciado elementos sospechosos en el momento en que efectúa su investigación no acredita que los hechos que aquí se declaran probados no hubieran ocurrido. Ha de recordarse que solo se conocen cuando la menor, ya en compañía de su padre, los relata a éste.

   Ambos recurrentes, denuncian error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim. Sin embargo, lejos de concretar cuáles son los particulares de los documentos que designan, en el caso los informes periciales psicológicos, que acrediten de forma incontrovertible por su propio poder demostrativo, sin necesidad de acudir a otras pruebas o a razonamientos interpretativos de su contenido, que el Tribunal ha incurrido en un error al declarar o al omitir declarar probado un hecho, los impugnan, lo cual excede de los límites de aquel motivo de casación. Por el cauce del artículo 849.2º de la LECrim, por lo tanto, el motivo debe ser desestimado.

   En el ámbito de la vulneración de la presunción de inocencia, pueden valorarse, sin embargo, sus alegaciones, pues esos informes han sido valorados como un elemento probatorio corroborador de la versión de la víctima. Y, en ese sentido, la expresión de la disconformidad con las conclusiones obtenidas por las peritos, tras la exploración de la menor, no es suficiente para desvirtuar la validez de su informe. En la sentencia impugnada se recoge que, como se dice en la de instancia, las peritos ratificaron en el plenario sus conclusiones, y fue en ese momento cuando se pudieron poner de relieve lo que las defensas considerasen como debilitador de la calidad del informe. No consta, a pesar de lo que se sostiene por los recurrentes, que las peritos no se ajustaran a los requerimientos de la técnica para elaborarlos.

   Por lo tanto, considerando que ha existido prueba de cargo suficiente y que su valoración por el Tribunal de instancia ha sido correctamente revisada por el Tribunal de apelación, los motivos se desestiman.

En los motivos quinto y quinto B del recurso formalizado por Carlos Jesús y en los motivos segundo y tercero del formalizado por Tamara, se alega incongruencia, al no dar respuesta a cuestiones planteadas por las defensas, y contradicción entre los hechos probados y utilización de conceptos jurídicos que provocan la predeterminación del fallo.

1. Hemos señalado en otras ocasiones ( STS nº 661/2019, de 14 de enero de 2020) que la existencia de un recurso previo de apelación impone la exigencia de que las cuestiones que se plantean en el recurso de casación lo hayan sido antes en aquel. Dicho de otra forma, en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas no planteadas en la apelación cuando el recurrente pudo hacerlo.

   " Como afirma la STS 84/2018, de 15 de febrero , con cita de la STS 54/2008, 8 de abril , "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre ). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio , y 545/2003 15 de abril )"". ( STS nº 290/2019, de 31 de mayo).

2. Estas cuestiones no fueron planteadas en el recurso de apelación, por lo que no pueden ser examinadas ahora.

   Es claro que las referidas a la contradicción entre los hechos probados y la predeterminación del fallo, necesariamente han de referirse al contenido de la sentencia de instancia, por lo que habría sido necesario alegar esas infracciones en el recurso de apelación, lo que no consta que hayan hecho los recurrentes.

   En cuanto a la incongruencia, que bien podría referirse a la sentencia de apelación, en el caso de que la queja viniera referida a la falta de respuesta a motivos de recurso debidamente planteados, de su contenido se deduce que se relacionan con la falta de respuesta de la sentencia de instancia a algunas cuestiones fácticas planteadas por las defensas que, a su juicio, no obtuvieron una respuesta suficiente.

   En cualquier caso, el Tribunal Constitucional ha precisado ( STC 67/2001) que " No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial-, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita ( SSTC 56/1996 , 85/1996 , 26/1997 y 16/1998 )".

   Y, por otro lado, las partes recurrentes no han acudido temporáneamente a los remedios previstos en los artículos 161 de la LECrim y 267.5 de la LOPJ, por lo que, según una consolidada doctrina de esta Sala no pueden alegarlo ahora.

   Por todo ello, todos los motivos se desestiman.