SAP Madrid 318/2021, 22 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 22 Julio 2021 |
| Número de resolución | 318/2021 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
C/ Santiago de Compostela 100, Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2019/0017147
Recurso de Apelación 238/2021 A
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 1655/2019
APELANTE: BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR: D. JUAN ANTONIO GÓMEZ GARCÍA
APELADO: D. Raúl
PROCURADOR: D. DAVID VAQUERO GALLEGO
SENTENCIA Nº 318/21
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
Dª. CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dª. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
Dª. MARÍA DEL MAR ILUNDAIN MINONDO
En Madrid, a veintidós de Julio de dos mil veintiuno. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 1655/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado, D. Raúl, representado por el Procurador D. David Vaquero Gallego, y de otra, como demandada-apelante, BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador D. Juan Antonio Gómez García.
VISTO, siendo Magistrada-Ponente la ILMA. SRA. DÑA. MARÍA DEL MAR ILUNDAIN MINONDO.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Móstoles, en fecha 28 de septiembre de 2020, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que estimando, íntegramente, la demanda interpuesta por el Procurador Don David Vaquero Gallego, en nombre y representación de DON Raúl contra BANCO SANTANDER, S.A, declaro la NULIDAD RELATIVA O ANULABILIDAD de los contratos de adquisición de 5.096 títulos de Acciones Banco Popular por error en el consentimiento, condenando a la entidad financiera demandada a reintegrar a la actora la cantidad de SEIS MIL TRESCIENTOS SETENTA EUROS (6.370 €), importe del capital aportado, más los intereses legales devengados desde la fecha de la firma de cada uno de los contratos en relación a su principal hasta sentencia, debiendo reintegrar la parte demandante los títulos que tenga en su poder y los dividendos percibidos más los intereses legales, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, el cual fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 21 de julio de 2021.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
En la demanda origen de estos autos el demandante ejercita una acción principal de anulación, por vicio del consentimiento, de la orden de suscripción de acciones de Banco Popular S.A. en la ampliación de capital de 2016, subsidiariamente una acción de indemnización de daños y perjuicios al amparo del artículo 1101 CC, una acción subsidiaria de indemnización en virtud del artículo 38 del TRLMV, subsidiariamente una acción de nulidad radical conforme a los preceptos que relaciona y, subsidiariamente, una acción de resolución conforme al artículo 1124 CC. En la demanda se reseñan las actuaciones esenciales seguidas por el Banco Popular desde la ampliación del año 2012 para argumentar sobre la falsedad de las cuentas anuales desde dicha fecha hasta la ampliación de 2016, habiéndose dado una apariencia de fortaleza y solvencia inexistente, argumentándose sobre las acciones ejercitadas.
La entidad Banco Santander S.A., tras realizar unas manifestaciones previas, se opuso a la demanda alegando la prejudicialidad penal, no estar legitimada pasivamente para la pretensión de anulabilidad que se ejercita en la demanda ya que las acciones se adquirieron mediante la intermediación de una entidad financiera distinta de la demandada, Targobank, refiriéndose también a los acuerdos de unificación de criterios de las Audiencias de Asturias y Cantabria; se opone al resto de las acciones ejercitadas; alega que Banco Popular fue solvente en todo momento, que la información contenida en el folleto era exacta y completa; argumenta sobre la ampliación del año 2016 y las circunstancias posteriores, actuando el Banco en todo momento con transparencia e informando de su situación financiera; y alega que el proceso de resolución de Banco Popular se acordó y ejecutó al amparo de los instrumentos normativos correspondientes.
La Sentencia, tras resumir las alegaciones de las partes y el objeto del proceso, rechazando la suspensión por prejudicialidad penal y la falta de legitimación pasiva, valora la prueba practicada y estima acreditados en el fundamento de derecho cuarto como hechos notorios los que allí relata; se refiere a la naturaleza de las acciones ejercitadas y a los deberes de información que incumben a las entidades que prestan servicios de inversión en relación con la ampliación de capital y estima procedente la acción de anulabilidad, considerando concurrente el vicio del consentimiento, estimando la demanda en los términos ya expuestos.
La parte demandada interpone recurso de apelación "advirtiendo" de una prejudicialidad civil no alegada en la instancia, insistiendo en su falta de legitimación pasiva, alegando la indebida denegación de prueba propuesta por el Banco en el acto de la audiencia previa y el error en la valoración de la prueba al concluir que el informe pericial de la demanda es prueba válida y suficiente para acreditar que existían irregularidades en las cuentas anuales de Banco Popular publicadas con ocasión de la ampliación de capital así como el error en el consentimiento, reiterando en esencia las alegaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda.
La parte actora se opuso al recurso interpuesto de contrario.
1.- En relación con esa "advertencia" inicial, debemos tener en cuenta que la prejudicialidad civil no fue alegada en la instancia sino por primera vez en el recurso, no siendo posible conocer de cuestiones nuevas que, como tiene declarado una reiterada jurisprudencia, afectan al derecho de defensa porque se han debido alegar en el proceso en su momento conforme a los principios de eventualidad y preclusión y por exigencia del principio de congruencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de Julio de 2.002, 10 de Diciembre de 2.003 y 9 de Mayo de 2.005, entre otras), no siendo posible variar en el recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo
456 LEC, los motivos de oposición a la demanda ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia.
En cualquier caso no procede acceder a la suspensión, si es que se solicita, en primer lugar porque no consta que el TJUE se haya pronunciado sobre la admisión de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de La Coruña, lo que impide acordar ninguna suspensión ( STS 13/2021, de 19 de enero (recurso 2951/2017); en segundo lugar porque, como establece la sentencia 581/2020, de 5 de noviembre de 2020 (recurso 71/2017) del Pleno de la Sala, y se reitera en la sentencia 13/2021, de 19 de enero (recurso 2951/2017), " la simple pendencia de alguna cuestión prejudicial ante el TJUE no puede impedir que este tribunal se pronuncie, salvo que el objeto de esa cuestión prejudicial sea verdaderamente relevante y no concurran los requisitos de la doctrina del acto claro o acto aclarado, puesto que, de lo contrario, el continuo planteamiento de cuestiones prejudiciales impediría que pudieran resolverse los recursos de casación en asuntos en los que es importante la fijación de doctrina jurisprudencial "; criterio aplicable a cualquier instancia.
Los artículos 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y 23 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no imponen la suspensión de la tramitación de todos los procedimientos que pudieran verse afectados por la resolución de una cuestión planteada.
Por lo que debe rechazarse la existencia de cuestión prejudicial civil.
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- La cuestión relativa a la prueba denegada en la instancia y reproducida en el recurso ya ha obtenido respuesta por el tribunal en auto de 21 de mayo de 2021, a cuyos razonamientos debemos remitirnos.
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- En cuanto a la falta de legitimación pasiva alegada en orden a la acción de anulabilidad ejercitada por vicio en el consentimiento, tratándose en el caso de acciones adquiridas en la ampliación de capital del Banco Popular, adquisición efectuada el 21 de junio de 2016, no apreciamos falta de legitimación pasiva de la ahora apelante, pues fue emisora, en la ampliación de capital, de las acciones adquiridas por el ahora apelado en virtud de orden de valores cuya nulidad se pretende en el presente procedimiento, petición de nulidad que se basa en el proceder de la apelante y no de la entidad Targobank S.A. a través de la cual el apelado suscribió la orden de valores del Banco Popular.
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- En lo que se refiere a la alegación de error en la valoración de la prueba, se asienta fundamentalmente en la consideración de que la información dada por el Banco en la ampliación de capital del año 2016 contenía información correcta y veraz, por lo que no pudo inducir a error a la parte actora. Y ello porque Banco Popular era una entidad solvente, como lo demuestra el informe de auditoría de PWC, sujeta a control del Banco de España y a la supervisión de la CNMV, resultando que la causa de la resolución fue el deterioro de su posición de liquidez; añade que la documentación publicada con ocasión de la...
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