STS 192/2022, 7 de Marzo de 2022

Por la representación de la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF) se presentó demanda de impugnación de convenio colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que

"se declare a nulidad de:

PRIMERO.- La nulidad de los efectos retroactivos del punto nº 1 del acuerdo "dejar sin efecto jurídico o económico alguno lo establecido en el art. 46.b5 del Convenio -Indemnizaciones o suplidos, (Pluses transporte y distancia -360 euros/año- y Plus de mantenimiento de vestuario para el Grupo profesional 5 - 264€/año-)", debiéndose mantener en ultraactividad los efectos jurídicos y económicos de dicho artículo desde el 1/01/19 al momento de publicación del acuerdo.

SEGUNDO.- La nulidad de los efectos retroactivos del punto nº 2 respecto de la supresión del art. 46.b5, en concreto, el párrafo: "Consecuencia de lo anterior es que ambas partes acuerdan que las cantidades que pudieran corresponder a los trabajadores como consecuencia de la aplicación de las nuevas tablas salariales relativas al período comprendido entre el 1 de enero de 2019 y la publicación de este acuerdo, serán compensadas por las que, por concepto de salario base, plus de transporte o plus de vestuario, hubieran percibido efectivamente los trabajadores en el indicado período."

TERCERO.- La nulidad de la aplicación retroactiva de las tablas salariales para el año 2019, a las que en el período desde el 1/01/19 al momento de publicación del acuerdo deberán añadirse los pluses extrasalariales absorbidos/compensados de forma contraria a derecho."

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 12 de septiembre de 2019 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos parcialmente la demanda de impugnación de convenio, promovida por CSIF contra el Acuerdo de modificación del convenio colectivo de la empresa ESC, suscrito por dicha mercantil y los sindicatos UGT, USO y CCOO, por lo que anulamos parcialmente la DA 3ª del acuerdo, en lo referido a la compensación y absorción de los pluses de transporte y distancia y mantenimiento de vestuario, por lo que condenamos a ESC SERVICIOS GENERALES, SL, así como a las Secciones sindicales de UGT, USO y CCOO a estar y pasar por dicha anulación, absolviéndoles de los restantes pedimentos de la demanda."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"

CSIF es un sindicato de ámbito estatal, implantado debidamente en la empresa ESC. - Acredita 16 de los 160 representantes unitarios existentes en la empresa.

ESC regula sus relaciones laborales por su propio convenio de empresa, suscrito por la representación de la empresa y las secciones sindicales de UGT, USO, CCOO y SIPVS, publicado en el BOE de 4-04-2018. - La vigencia inicial del convenio corrió desde el 1-01 al 31-12-2018. - Las partes convinieron la denuncia automática del convenio, así como su vigencia en su totalidad hasta que fuera sustituido por otro convenio de igual o superior ámbito y eficacia.

El 25-02-2019 CSIF formalizó reclamación ante la Comisión Paritaria del convenio para reclamar la adaptación de los salarios al SMI

CSIF promovió ante el SIMA papeleta de mediación de conflicto colectivo, en la en la cual reclamó que la empresa se avenga a reconocer que, con la subida del Salario Mínimo Interprofesional para 2019, en aplicación e interpretación conjunta de los arts. 6 y DA 3ª del Convenio Colectivo con los arts. 26 y 27 ET y el RD 1462/18 que, la empresa debe fijar como cuantía mínima en concepto de Salario la cantidad de 900 euros mensuales o 30 euros día, sin que sea posible compensar y/o absorber las cuantías correspondientes a Pluses Extrasalariales.

El 1-04-2019 se decidió aplazar la mencionada mediación en el SIMA, con la finalidad de que la empresa convocara a la comisión negociadora del convenio para convenir la adaptación de los salarios de acuerdo con la regulación del salario mínimo. - Finalmente, el 13-04-2019 concluyó sin acuerdo la mediación ante el SIMA.

La empresa convocó a la comisión negociadora del convenio, que se constituyó el 30-04-2019, compuesta por los representantes de ESC, así como por 6 vocales de UGT; 3 de USO; 2 de CCOO; 1 de CSIF y 1 de SSP. - En la misma reunión se alcanzó un acuerdo parcial, ya que los negociadores descartaron negociar completamente el convenio colectivo, suscrito únicamente por UGT, USO y CCOO.

El acuerdo alcanzado consistió en lo siguiente:

1. Se acuerda dejar sin efecto jurídico o económico alguno lo establecido en el artículo 46.B5) del Convenio.

2. Se da nueva redacción a la Disposición adicional tercera, que tendrá el siguiente contenido:

"En materia retributiva, el resultado reflejado en las tablas establecidas para el presente año 2019 es el fruto del esfuerzo de las partes negociadoras marcado por la necesidad de ajustar la cuantía reflejada en las mismas a la prevista para 2019 para el salario mínimo interprofesional y, a la vez, evitar una pérdida de competitividad con resultados negativos para el mantenimiento del empleo. Por ello las partes han efectuado un ajuste pactado consistente en la supresión de los pluses de transporte y vestuario y la integración del importe de dichos pluses en el salario base. Así, las cuantías establecidas en la tabla salarial referida al año 2019 no modifican, en cómputo anual, el importe bruto de todas las retribuciones devengadas y percibidas por estos conceptos por los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación hasta la fecha de la firma del presente convenio. Consecuencia de lo anterior es que ambas partes acuerdan que las cantidades que pudieran corresponder a los trabajadores como consecuencia de la aplicación de las nuevas tablas salariales relativas al período comprendido entre el 1 de enero de 2019 y la publicación de este acuerdo, serán compensadas por las que, por concepto de salario base, plus de transporte o plus de vestuario, hubieran percibido efectivamente los trabajadores en el indicado período. No obstante, y si aun aplicando la expuesta fórmula de compensación y absorción para el abono de los atrasos, existieran diferencias a favor de los trabajadores, las mismas serán abonadas dentro de los tres meses siguientes al de la publicación del convenio.

Ambas partes acuerdan que, durante la vigencia del acuerdo, en caso de que el salario mínimo interprofesional fuera, en su conjunto, superior al salario base establecido para las distintas categorías en dicho Convenio se procederá a incrementar el salario mismo hasta que alcance la cuantía fijada para el salario mínimo interprofesional".

CSIF promovió procedimiento de oficio ante la A. Laboral, para que no se registrara, ni se depositara, ni se publicara el acuerdo parcial de modificación del convenio.- Realizadas las alegaciones por la empresa, la DGT emitió informe, que obra en autos y se tiene por reproducido, en el que descartó la petición del sindicato y ordenó la inscripción del acuerdo parcial.

El 3-08-2019 se publicó en el BOE el acuerdo de modificación parcial del convenio.

La empresa ha abonado los pluses de transporte y uniformidad desde enero a mayo 2019 inclusive. - Desde el mes de junio de 2019 ha incrementado los salarios bases, que no alcanzaban el SMI 2019, a 900 euros mensuales. No obstante, ha compensado y absorbido las cantidades, abonadas de enero a mayo 2019 inclusive, por salario base, plus de transporte y distancia y plus de vestimenta, con el salario base acomodado al SMI 2019.

Obran en autos y se tienen por reproducidos varios recibos, suscritos antes y después de la modificación parcial del convenio, en los que la empresa entrega ropa de trabajo a determinados trabajadores.

Se han cumplido las previsiones legales."

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de la empresa ESC Servicios Generales S.L.

El recurso fue impugnado por la representación de la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF).

Recibidas las actuaciones de la Audiencia Nacional y admitido el recurso de casación, se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de febrero de 2022, en que tuvo lugar.

1.- Por la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSIF) se formula ante la Audiencia Nacional -Sala Social- demanda sobre impugnación de convenio, frente a ESC SERVICIOS GENERALES S.L. y Ministerio Fiscal, mediante la cual se interesa que se declare lo siguiente:

PRIMERO. - La nulidad de los efectos retroactivos del punto nº 1 del acuerdo "dejar sin efecto jurídico o económico alguno lo establecido en el art. 46.b.5 del Convenio - Indemnizaciones o suplidos, (Pluses transporte y distancia -360 euros/año- y Plus de mantenimiento de vestuario para el Grupo profesional 5 - 264€/año-)", debiéndose mantener en ultraactividad los efectos jurídicos y económicos de dicho artículo desde el 1/01/19 al momento de publicación del acuerdo.

SEGUNDO. - La nulidad de los efectos retroactivos del punto nº 2 respecto de la supresión del art. 46.b5, en concreto, el párrafo: "Consecuencia de lo anterior es que ambas partes acuerdan que las cantidades que pudieran corresponder a los trabajadores como consecuencia de la aplicación de las nuevas tablas salariales relativas al período comprendido entre el 1 de enero de 2019 y la publicación de este acuerdo, serán compensadas por las que, por concepto de salario base, plus de transporte o plus de vestuario, hubieran percibido efectivamente los trabajadores en el indicado período.

TERCERO. - La nulidad de la aplicación retroactiva de las tablas salariales para el año 2019, a las que en el período desde el 1/01/19 al momento de publicación del acuerdo deberán añadirse los pluses extrasalariales absorbidos/compensados de forma contraria a derecho.

2. - La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dicta sentencia el 12 de septiembre 2019 (proc. 151/2019), cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Estimamos parcialmente la demanda de impugnación de convenio, promovida por CSIF contra el Acuerdo de modificación del convenio colectivo de la empresa ESC, suscrito por dicha mercantil y los sindicatos UGT, USO y CCOO, por lo que anulamos parcialmente la DA 3ª del acuerdo, en lo referido a la compensación y absorción de los pluses de transporte y distancia y mantenimiento de vestuario, por lo que condenamos a ESC SERVICIOS GENERALES, SL, así como a las Secciones sindicales de UGT, USO y CCOO a estar y pasar por dicha anulación, absolviéndoles de los restantes pedimentos de la demanda.

1.- Por la empresa demandada ESC SERVICIOS GENERALES SL, se formula recurso de casación contra la referida sentencia, articulando un único motivo de recurso, al amparo de lo dispuesto en el art. 207 e) de la LRJS, denunciando la infracción de los arts. 3.2 del RD 1462/2018 de 21 de diciembre por el que se fija el SMI para 2019, en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Tercera del Convenio Colectivo de la empresa ESC Servicios Generales SL en su redacción dada por el Acuerdo de modificación parcial del citado convenio colectivo de 30 de abril de 2019 (BOE 03/08/2019), y art. 6 del referido convenio; todo ello en relación con lo dispuesto en el art. 1281 del Código Civil, y doctrina jurisprudencial que cita.

La recurrente fundamenta su recurso en que tanto los preceptos denunciados del ET como el de la norma convencional, admiten la posibilidad de compensación y absorción entre ingresos, sin distinguir entre homogeneidad y heterogeneidad, y que todas las percepciones son aptas para ser compensadas y absorbidas.

De este modo se impugna la anulación parcial que la sentencia hace de la Disp. Ad. 3ª del convenio colectivo, redactada tras el acuerdo alcanzado el 29 de abril de 2019 en el marco del proceso de negociación que se refleja en el relato de hechos probados.

El recurso es impugnado por la parte demandante -ahora recurrida-, interesando su desestimación.

El Ministerio Fiscal emitió informe, en el que interesa asimismo la desestimación del recurso.

1.- La Sala debe de poner de relieve que la cuestión que se suscita tiene origen en la modificación operada por los negociadores en el régimen convencional atribuido a los conceptos "plus de transporte" y "plus de vestuario". En concreto, el nuevo acuerdo colectivo para 2019 suprimió la regulación de tales partidas que, hasta entonces, estaban calificadas como "indemnizaciones o suplidos (conceptos extrasalariales)". Por tanto, desapareció su configuración convencional anterior a 2019, a cuyo tenor los importes correspondientes a tales abonos se excluían expresamente de la calificación de salario.

Como consecuencia de que se establecieron nuevas tablas salariales para 2019, la supresión de aquellos pluses comportó la incorporación de sus importes en el "salario base". Ahora bien, la controvertida Disp. Ad. 3ª claramente expresaba que la cuantía de la tabla salarial para 2019 no suponía una modificación, en cómputo anual, del "importe bruto de todas las retribuciones devengadas y percibidas por estos conceptos por los trabajadores... hasta la fecha de la firma del presente convenio".

A ello se añade la precisión de que las cantidades percibidas entre el 1 de enero de 2019 y la citada fecha de la firma del acuerdo serían objeto de compensación, salvaguardando las diferencias en favor de los trabajadores.

2. - La sentencia de instancia sostiene que la compensación y absorción establecida en la Disp. Ad. 3ª no se ajusta a Derecho porque con ello se está imputando al salario conceptos heterogéneos que obedecían a circunstancias distintas y, por consiguiente, no comparables. De ahí que el fallo de instancia anule en parte la citada cláusula convencional, expulsando de la misma la frase: "Consecuencia de lo anterior es que ambas partes acuerdan que las cantidades que pudieran corresponder a los trabajadores como consecuencia de la aplicación de las nuevas tablas salariales relativas al periodo comprendido entre el 1 de enero de 2019 y la publicación de este acuerdo, serán compensadas por las que, por el concepto de salario base, plus de transporte o plus de vestuario, hubieran percibido efectivamente los trabajadores en el indicado periodo".

3. - La cuestión litigiosa ha sido resuelta por esta Sala en supuesto sustancialmente igual al ahora examinado, en sentencia de 8 de junio de 2021 (rco. 190/2019), en el que avanzando que no podíamos compartir la solución alcanzada por la sentencia recurrida cuando considera que la fórmula de la compensación y absorción transcrita es contraria a Derecho, señala:

El art. 26.5 ET -según el cual, "Operará la compensación y absorción de salarios cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia"- ha venido siendo interpretado por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo para establecer que la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad. Esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras, superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos. Ello obliga a valorar las posibilidades de compensación y absorción teniendo en cuenta las circunstancias del caso; esto es, atendiendo siempre a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas las remuneraciones salariales implicadas (por todas, STS/4ª de 14 enero 2010 -rcud. 2721/2009-, con doctrina recordada recientemente en la STS/4ª de 13 enero 2021 -rcud. 2460/2018).

Ciertamente, hemos sostenido que la absorción y compensación no rige cuando uno de los conceptos retributivos que interviene en la operación no es absorbible por su propia naturaleza, cual ocurre cuando se trata de un complemento no salarial ( STS/4ª de 17 enero 2013 -rcud. 1065/2012-). Y, así, en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo (por ejemplo: STS/4ª de 21 enero 2008 -rcud. 4192/2006-).

4. Esta doctrina es la que nos ha llevado a rechazar que la compensación y absorción de un plus transporte efectuada al hilo de la circunstancia del incremento del Salario Mínimo Interprofesional (SMI) para 2019 -hecho este último que está también en la base del presente caso- en la STS/4ª de 9 diciembre 2020 (rec. 121/2019). Mas conviene poner de relieve que, precisamente, la congruencia con esa doctrina no ha de llevar a aceptar aquí la posibilidad de compensación controvertida: En aquel caso se daban dos elementos concomitantes completamente opuestos a lo que ocurre en el presente. De un lado, se pretendía compensar un plus transporte de naturaleza extrasalarial, que remuneraba un gasto efectuado por el trabajador. De otra parte, la compensación la llevaba a cabo la empresa de forma unilateral, alterando así la estructura salarial vigente y provocando en la práctica una modificación sustancial de condiciones de trabajo, sin seguir las exigencias causales y de procedimiento establecidas en el art. 41 ET.

5. Por el contrario, se da aquí una gestión de la reestructuración salarial que es la que se acomoda al marco normativo exigible. Precisamente con motivo del incremento del SMI/2019 las partes con capacidad y legitimación para negociar deciden alterar la estructura salarial, no sólo incrementando el salario base, sino con la esencial medida de modificar normativamente el concepto de los controvertidos pluses. La supresión de los mismos expulsa de la regulación de las relaciones de trabajo en la empresa su consideración autónoma, heterogénea y extrasalarial; y, al mismo, tiempo, determina el quantum del salario base de forma tal que los trabajadores mantengan el sumatorio final que, hasta ese momento, representaba el anterior salario base y los desaparecidos pluses.

6. Esta nueva regulación tiene vigencia a partir de 1 de enero de 2019 y, por ello, a la fecha de la firma del convenio en el mes de abril se daba la circunstancia de que ya se habían producido los devengos y abonos de las mensualidades transcurridas del año. Ello significa que los trabajadores percibieron su salario base con arreglo a la cuantía previa a la modificación de la tabla salarial más los pluses controvertidos -y desaparecidos-.

Lo que la Disp. Ad. 3ª hace es acomodar lo mandatado por el nuevo convenio y precisar una consecuencia lógica de ese nuevo marco salarial. A saber: todo lo percibido en 2019 por los tres "viejos" conceptos -salario base anterior y los dos pluses- debía considerarse ahora salario base, por lo que la cuantía del nuevo se habrá de entender alcanzada en la medida en que esté cubierta por aquella suma.

No existe ya una heterogeneidad como la que la doctrina de esta Sala ha considerado excluyente de la compensación y absorción. Y no existe porque son los negociadores colectivos los que han decidido configurar un único concepto salarial y determinar su cuantía, salvaguardando, además el mantenimiento del mismo importe percibido. Son dichos negociadores quienes han decidido homogeneizar (y unificar) los conceptos y, por consiguiente, difícilmente puede entenderse que, con ello, hayan contravenido las normas legales de contenido mínimo de garantía salarial.

Doctrina de aplicación al presente caso sustancialmente igual, como se ha indicado, por razones de seguridad jurídica. Y sin que ello comporte cambio alguno en relación a la doctrina consolidada de esta Sala IV/TS sobre la absorción y compensación cuando es aplicada unilateralmente.

1. Todo lo expuesto nos lleva a estimar el recurso, tal y como también propone el Ministerio Fiscal, y a casar y anular la sentencia recurrida, desestimando con ello la demanda de forma íntegra.

2. Con arreglo a lo establecido en el art. 235 LRJS, no procede la imposición de costas. Procédase a la devolución de depósitos y consignaciones que, en su caso, se hubieren efectuado para recurrir.