STSJ Cataluña 50/2022, 15 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Febrero 2022 |
| Número de resolución | 50/2022 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sección de Apelación Penal de la Sala Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 424/2021
AP Tarragona (Sección 4ª).
Rollo Sumario nº 2/2018.
Sumario nº 2 /2017
Juzgado de Instrucción nº 7 de DIRECCION003 (Tarragona).
SENTENCIA Nº. 50
TRIBUNAL:
Dª. Àngels Vivas Larruy
Dº. Carlos Mir Puig (ponente)
Dª. Roser Bach Fabregó
En la ciudad de Barcelona, a 15 de Febrero de 2022.
VISTO por la Sección de Apelación Penal de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por los magistrados al margen expresados, el rollo de apelación número 424/2018 , formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 13 de julio de 2021 por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 4ª) en el Rollo de Sala nº 2/2018 , procedente del Sumario nº 2/2017 del Juzgado de Instrucción nº 7 de DIRECCION003 (Tarragona), por un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años contra el acusado D. Secundino; siendo parte apelante, por un lado, dicho acusado, representado por la procuradora Dª.María Jesús Muñoz Pérez y defendido por el Abogado Dº José Maria Cenera Alastruey, y por otro lado, el FISCAL, y apelados, la representación procesal y defensa de la acusación particular de Dª Ascension Y Teofilo, el procurador D. Manuel Dionisio Borrell, y la Letrada Dª Marta Argudo Alsina, el acusado referido y el MINISTERIO FISCAL, en cuya representación ha intervenido el/la Fiscal, Ilma/a. Sr./a. Maria Luisa Campos Vivas.
Ha correspondido la ponencia de la causa al Magistrado Ilmo. Sr. Dº.CARLOS MIR PUIG, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
La Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 4ª) dictó Sentencia, con fecha 13 de julio de 2021 , en la que se declaraban como probados los siguientes hechos:
"1.- El acusado Secundino, mayor de edad y sin antecedentes penales, en el verano de 2015, mantenía una relación sentimental con Diana., hermana de Teofilo.. Como consecuencia de ello, el acusado mantenía una relación asidua tanto con el citado Teofilo como con los hijos de éste, la menor Gregoria. nacida el día NUM000 de 2002 y que padece una discapacidad intelectual leve, y el también menor Bernabe."
"2.-En días distintos situados en el mes de julio o agosto del año 2015 y en días distintos situados en el mes de agosto de 2016, la menor Gregoria acudió con su hermano Bernabe, y con su padre Teofilo al domicilio del acusado Secundino, situado en la CALLE000, núm. NUM001 de DIRECCION000, para bañarse en la piscina."
"3.- En diversas de estas ocasiones comprendidas en los periodos temporales descritos, el acusado, aprovechando momentos en los que la menor Gregoria se encontraba sola dentro del domicilio mientras su padre y hermano se encontraban en el jardín, se dirigió a ella y en contra de la voluntad de la misma, realizó diversos tocamientos en la zona genital y por debajo de la ropa a ésta."
"4.- Igualmente, en estas ocasiones, el acusado cogía la mano de la menor y la introducía por debajo de su propia ropa, realizándose tocamientos en el pene."
"5.- Como consecuencia de estos hechos, la menor sufrió DIRECCION001, que se encuentra en seguimiento psicoterapéutico por el Centro de Salud Mental DIRECCION002".
"6.- Los progenitores de la menor reclaman".
Se interpuso recurso de apelación, por la representación procesal de D. Secundino y por la FISCAL contra la sentencia de 13 de julio de 2021.
Admitidos a trámite ambos recursos de apelación se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por el Fiscal y la acusación particular, que impugnaron el recurso de apelación del acusado, y este impugnó el recurso de la Fiscal; siendo las actuaciones remitidas con posterioridad a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
Recibidos los autos y registrados en esta Sección, y sin celebración de vista pública, al no haberse solicitado ni estimarse necesaria para una correcta formación de la convicción del tribunal, quedaron los mismos para Sentencia, y en deliberación convocada y desarrollada en el día de la fecha, por unanimidad, el Tribunal adoptó las decisiones que aquí se documentan.
PROBADOS
Se aceptan y mantienen los reproducidos como probados en la sentencia de la Audiencia recurrida.
La Audiencia Provincial de Tarragona (Secc. 4ª) ha condenado al acusado D. Secundino, como autor de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de 16 años, del artículo 183.1. del CP, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP, como muy cualificada, a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo mientras durante el tiempo de la condena, y la pena accesoria de prohibición de aproximación a la menor Gregoria en una distancia inferior a 200 metros, su domicilio, lugar de estudio o cualquier otro frecuentado por la misma, así como la de prohibición de comunicarse con ella por cualquier procedimiento, por un periodo de 6 años.. Y ha impuesto a dicho acusado la medida de libertad vigilada por un periodo de cinco años, cuyo contenido se determinará en fase de ejecución de sentencia y la pena de inhabilitación para el desempeño de profesión u oficio que conlleve contacto con menores de edad por un periodo de 5 años.
Y en concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Gregoria. en la cantidad de 15.000 euros, cantidad que devengará los intereses legales del art. 576 LEC.
Ha condenado al acusado al pago de la mitad de las costas procesales..
.
Se alega por la representación procesal del recurrente D. Secundino:
ÚNICO.- Error en la valoración de la prueba.Insuficiencia de prueba plena para la acreditación de los hechos. Niega que su patrocinado hubiere efectuado tocamiento alguno a la menor Gregoria. Vulneración del principio de presunción de inocencia. Infracción de precepto legal, del artículo 183.1 del CP .
Y solicita la revocación de la sentencia de instancia y la absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables, y subsidiariamente interesó que se le impusiera la pena en su grado penológico mínimo en relación con el artículo 66 del CP, careciendo el recurrente de antecedente alguno.
El primer y único motivo del recurso debe ser desestimado.
Se objeta por la defensa del recurrente, en síntesis, que debió haber declarado en el acto del juicio oral la testigo menor Gregoria, al ser ya entonces mayor de edad (al haber nacido el NUM000 de 2002) y al no hacerse así por impedirlo el tribunal de instancia se ha infringido su derecho de defensa, entendiendo que la valoración de la prueba en base a la exploración judicial preconstituida efectuada durante la instrucción y acordada en el acto del juicio oral no es válida para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la CE.
Y es cierto que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido afirmando que el ser menor de edad el testigo, no por ello solo, se le sustrae de asistir al acto del juicio oral y declarar en el mismo, siendo la regla general la declaración del testigo en el acto del juicio oral, y la excepción que no se haga y se aporte al juicio la exploración del menor preconstituida, y en este último caso que se efectúe una pericial psicológica que tras oír a la menor determine que la misma no debe declarar en el acto del juicio oral por su vulnerabilidad y alto riesgo de evolución psicológica desfavorable y victimización secundaria. Y así, incluso ha anulado la sentencia de la Audiencia provincial por impedir la asistencia al juicio oral del testigo, sin informe pericial alguno justificativo. ( SSTS 663/2018, 17 de diciembre y 44/2020 ).
Pero precisamente la Sala de instancia, suspendió el acto del juicio oral, tras admitir documental aportada por el Fiscal y la acusación particular que solicitaron que la testigo Gregoria no declarara presencialmente en el acto del juicio oral, en base a los informes del f. 57 de la causa de la Oficina d'Atenció a la Víctima y de la Fundació DIRECCION004, f. 148 del rollo, para que por parte de la primera se volviera a valorar la conveniencia o no de declarar la víctima para el acto del juicio oral. Y por el Equip d'Assesorament Tècnic Penal, psicólogos NUM002 y NUM003 se efectuó el correspondiente informe de fecha 16 de junio de 2021 obrante a los folios 162 y 163 del rollo, en que tras entrevistarse con la testigo Gregoria y tener en cuenta que la joven A había realizado diversos tratamientos psicológicos reactivos y vinculados a los hechos denunciados, (en CSMIJ (Centre Salut Mental DIRECCION002) de DIRECCION003, de diciembre de 2015 a mayo de 2016, en DIRECCION004 (Fundació per Tractament d'Abusos Sexuals) de mayo de 2018 a marzo de 2020, por la psicóloga y psiquiatra privada (Dra. Paulina) desde marzo de 2019, estando dicha testigo actualmente en tratamiento psiquiátrico en la fecha del informe), así como teniendo en cuenta que " Después de 5-6 años desde los hechos denunciados, la menor habría transitado de una etapa evolutiva correspondiente a la pubertad (12-13 años), a una edad madurativa correspondiente a la adolescencia/ edad adulta (18 años), este aspecto haría especialmente vulnerable a la joven, teniendo en cuenta la interferencia o impacto que podría tener, en su evolución psicoafectiva, la nueva exposición a los hechos traumáticos como los denunciados", y "Por otro lado, de la información obtenida y de los informes emitidos, se destacarían los sentimientos de culpa, angustia ,y de autocastigo, sintomatología que...
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