SAP Jaén 31/2021, 21 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 31/2021 |
| Fecha | 21 Enero 2021 |
SENTENCIA Nº 31
ILMOS SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
MAGISTRADOS
D. ANTONIO CARRASCOSA GONZÁLEZ
Dª. MÓNICA CARVIA PONSAILLE
En la ciudad de Jaén, a veintiuno de enero de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Jaén, integrada por los Magistrados indicados al margen, los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 Bis de Jaén con el nº 1671/2017, Rollo de Apelación de esta Audiencia nº 845/2019, a instancias de DOÑA Elisabeth, representada por la Procuradora doña Francisca Paloma Laguna Sánchez y defendida por el Abogado don Vicente Laguna Sánchez, contra la entidad BANKIA, S.A., representada por el Procurador don José Cecilio Castillo Morales y defendida por el Abogado don Salvador Samuel Tronchoni Ramos.
Por dicho Juzgado se dictó Sentencia en el procedimiento referenciado en fecha 22 de marzo de 2019 y cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: >
Interpuesto recurso de apelación por parte demandada y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se designó Ponente al Ilmo. Sr. D. José Pablo Martínez Gámez, que tras deliberación, votación y fallo expresa el parecer del Tribunal.
La entidad BANKIA, S.A. solicita en recurso de apelación que se revoque y anule la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia y se dicte una nueva ajustada a Derecho en la que se acuerde desestimar íntegramente la demanda, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra, todo ello con imposición de costas a la parte apelada. Alega la apelante los siguientes motivos:
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- La cancelación del préstamo suscrito en fecha 22 de agosto de 2005 implica la imposibilidad de declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a la imposición de gastos a cargo del prestatario.
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- La cláusula suelo fue negociada de forma individual, por lo que todo análisis sobre su abusividad queda excluido. La normativa sobre consumidores y usuarios no resulta de aplicación al caso que nos ocupa.
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- Infracción de los artículos 80.1 TRLGDCU, 5.5 LCGC y concordantes y de la doctrina jurisprudencial que orienta su aplicación, todo ello en relación con los artículos 319, 326 y 376 de la LEC. La cláusula declara nula supera el doble control de transparencia al que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013.
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- La doctrina de los actos propios y del retraso desleal en el ejercicio de la pretensión.
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- Error en el pronunciamiento relativo a las costas por existir dudas de hecho y de derecho.
Doña Elisabeth se opone al recurso de apelación con base a los argumentos que expone en su escrito y solicita su desestimación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Alega la entidad apelante, como primer motivo del recurso, que la cancelación del préstamo suscrito en fecha 22 de agosto de 20015 implica la imposibilidad de declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a la imposición de gastos a cargo del prestatario.
Lo primero que se ha de decir, aunque se trata de un simple error que resulta irrelevante, que en la demanda no se solicita la nulidad de la cláusula del préstamo que impone los gastos a la parte prestataria, sino de la nulidad de la estipulación que establece un límite mínimo de interés, es decir, la denominada "cláusula suelo".
Sobre la falta de acción para solicitar la declaración de nulidad de la cláusula suelo de un préstamo cancelado, este Tribunal ya se pronuncio en la Sentencia de 29 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP J 1207/2018), en los siguientes términos: Reconociendo que la cuestión resulta controvertida en las Audiencias Provinciales, este Tribunal considera que es posible declarar la nulidad de una cláusula abusiva inserta en un préstamo ya cancelado, con las consecuencias que ello conlleva en orden a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de dicha cláusula.
La nulidad de pleno derecho que se predica de las cláusulas abusivas ( Artículo 8. 2 de la LCGC y 83 de la LGDCU ), como recuerda la sentencia de la Sec. 4ª de la AP de La Coruña de 2 de junio de 2018 (ROJ: SAP C 1253/2018), no puede quedar enervada por el hecho de haberse atenido el consumidor a los términos del contrato, o por hacer uso de la facultad de restituir anticipadamente el capital; si así fuera posible, quebraría el principio de efectividad que proclama el artículo 6 de la Directiva 93/13 ante el que deben ceder consideraciones de seguridad jurídica o de supuesto quebranto económico que solo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea puede apreciar para limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe (en este sentido, STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto 92/2011).
Una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse, si derivan de cláusulas nulas. El carácter retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, establecido definitivamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, evidencia que los demandantes tienen interés legítimo en la declaración de nulidad que interesaron. Y también pone de manifiesto que el proceso no carece de objeto. En la mayoría de los litigios sobre clausulas suelo, como dice la sentencia de la Sec. 1ª de la AP de Albacete de1 de junio de 2018 (ROJ: SAP AB 358/2018 ), el efecto de la nulidad se proyecta en un doble sentido, hacia el futuro, haciendo desaparecer el límite de la variación del tipo de interés durante el tiempo de vigencia que le queda al contrato de préstamo hipotecario, y hacia el pasado, imponiendo a la entidad bancaria la obligación de devolver las cantidades indebidamente cobradas, la única peculiaridad del caso de autos es que los efectos de la nulidad pretendida sólo se proyectarán hacia el pasado.
Por tanto, el interés jurídicamente defendible del prestatario demandante, y la pervivencia del objeto del proceso, derivan de su pretensión de que se le devuelvan los intereses pagados indebidamente, pretensión que pasa necesariamente por la previa declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo.
Por otra parte, al margen de las normas reguladoras de la caducidad y la prescripción, no existe en nuestro ordenamiento jurídico una norma especifica que prohíba la declaración de nulidad de una clausula inserta en un contrato ya agotado. Es más, cuando el artículo 1.301 del Código Civil establece el momento de inicio del cómputo de la acción de nulidad por error, o dolo, o falsedad de la causa, lo hace coincidir con el de la consumación del contrato, es decir, con la fecha de cumplimiento o agotamiento de sus efectos, lo que evidencia que es posible declarar la nulidad de un contrato ya cumplido.
Por último, es evidente que el cumplimiento de un contrato no excluye ni impide la posterior invocación de su nulidad, pues no es una conducta que signifique inequívocamente la renuncia al ejercicio de dicha acción, ni los actos de cumplimiento crean ninguna expectativa a favor del acreedor, pues las que tenía o podía tener derivaban directamente de la cláusula cuestionada y no de ellos.
En el sentido expuesto se pronuncian, además de las dos sentencias ya citadas y entre otras muchas, las de la Sec. 3ª de la AP de Tarragona de 6 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP T 1370/2018 ), de la Sec. 5º de la AP de Baleares de 11 de octubre de 2018 (ROJ: SAP IB 1929/2018 ), de la Sec. 7ª de la AP de Asturias de 11 de mayo de 2018 (ROJ: SAP O 1470/2018 ), de la Sec. 1ª de la AP de Cáceres de 7 de mayo de 2018 (ROJ: SAP CC 387/2018 ) y de la Sec. 1ª de la AP de La Rioja de 13 de noviembre de 2017 (ROJ: SAP LO 314/2017 ).>>
Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, y que este Tribunal ha reiterado, entre otras, en sus Sentencias de 29 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP J 1208/2018), 14 de diciembre de 2018 (ROJ: SAP J 1566/2018), 27 de febrero de 2019 (ROJ: SAP J 224/2019), 4 de abril de 2019 (ROJ: SAP J 601/2019), 18 de septiembre de 2019 (ROJ: SAP J 1088/2019) y 17 de diciembre de 2020 ( Recurso de Apelación 1117/2019), procede desestimar el primer motivo del recurso de apelación.
Alega la entidad apelante, como segundo motivo del recurso, que la cláusula suelo fue negociada de forma individual, por lo que todo análisis sobre su abusividad queda excluida, por no ser la normativa sobre consumidores y usuarios de aplicación al caso que nos ocupa. Y como tercer motivo recurso, alega la entidad apelante, la infracción de los artículos 80.1 TRLGDCU, 5.5 LCGC y concordantes y de la doctrina jurisprudencial que orienta su aplicación, todo ello en relación con los artículos 319, 326 y 376 de la LEC. La cláusula declara nula supera el doble control de transparencia al que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013.
La sentencia del Pleno...
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