SAP Almería 43/2021, 19 de Enero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Enero 2021 |
| Número de resolución | 43/2021 |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
AtPublico.Audiencia.S1.Civil.Almeria.JUS@juntadeandalucia.es
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0407942C20160003242
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 624/2019
Negociado: C4
Autos de: Procedimiento Ordinario 616/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE ROQUETAS DE MAR
Apelante: UNICAJA BANCO SAU
Procurador: MARIA DOLORES FUENTES MULLOR
Abogado: JOSE PASCUAL POZO GOMEZ
Apelado: Leticia
Procurador: MARIA DOLORES JIMENEZ TAPIA
Abogado: MARIANO EZCURRA RIERA
SENTENCIA Nº 43/2021
LTMO. SR. PRESIDENTE:
LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE
ILTMOS/AS. SRES/ AS. MAGISTRADOS/AS:
ANA DE PEDRO PUERTAS
JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
En Almería, a 19 de enero de 2021
Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia 1 de Roquetas de Mar, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 29 de junio de 2017, cuyo Fallo dispone:
" .Que estimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora DÑA. MARÍA DOLORES JIMÉNEZ DE TAPIA, actuando en nombre y representación de DÑA. Leticia, contra UNICAJA BANCO, S.A.U., representada por la Procuradora DÑA. MARIA DOLORES FUENTES MULLOR, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la estipulación tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre ambas partes en fecha 17 de agosto de 2007 por la que se establece una limitación del 3,5% a la variación del tipo mínimo de interés, y en su virtud, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a suprimir la citada cláusula del contrato, y a abonar a la actora las cantidades mensuales devengadas en aplicación de la cláusula nula desde la fecha de celebración del contrato, incluidas las devengadas durante la tramitación de este procedimiento, imponiéndose a la parte demandada el pago de las costas procesales."
Por auto de 18 de marzo de 2019 se complementa la sentencia con el siguiente tenor : "
Se RECTIFICA el FALLO de la Sentencia 143/2017 dictada en estos autos 616/2016 y se incluye en el mismo el siguiente tenor: "Condeno a la demandada a recalcular y rehacer los cuadros de amortización del préstamo hipotecario contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado."
- Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte demandada, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, en que interesa se desestime la demanda.
Admitido, se presentó escrito de oposición y se elevaron los autos a este Tribunal donde se formó el rollo correspondiente, se turnó ponencia y seguido el recurso por sus trámites, tras reasignación de ponencia, se señaló día para Votación y Fallo el 19 de enero de 2021, quedando los autos conclusos.
En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Ana de Pedro Puertas.
La sentencia combatida estima en su integridad la demanda interpuesta por la parte actora, un consumidor, frente a la entidad Unicaja, una acción por la que se declare la nulidad de la cláusula de limitación del tipo mínimo de interés de 3,50 %, - la conocida como cláusula suelo, en una escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita para la adquisición de una vivienda de 17 de agosto de 2007 que no se vio afectada por la ulterior novación de 2009 y correlativamente, estima, además del recálculo del cuadro de amortización, la restitución de cantidades indebidamente cobradas en aplicación de referida cláusula suelo con sus intereses desde la fecha de firma.
La sentencia, tras analizar la documental aportada- únicamente la adjunta a la demanda- el interrogatorio de la parte y la testifical, no discutida la condición de consumidora de la actora en la operación a debate, estima que la cláusula como condición general de contratación, sin prueba alguna de negociación individual, es nula por no superar el doble control de incorporación y transparencia exigido y no acreditarse por la demandada haber facilitado información suficiente y clara al consumidor sobre la trascendencia de la cláusula en cuestión. Consecuencia de la nulidad, estima la condena, además del recálculo del cuadro de amortización, a la restitución de cantidades cobradas en exceso a los actores desde la firma del contrato, en aplicación de la sentencia de 21 de diciembre de 2016 de Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con los intereses desde el respectivo cobro.
Frente a los pronunciamientos relativos a la cláusula suelo, con restitución de cantidades indebidamente cobradas desde los respectivos cobros y con efectos retroactivos a la firma del contrato, se alza la entidad demandada alegando error en la valoración de la prueba, en tanto a su juicio, la cláusula suelo está redactada en negrita- afirma ser la única cláusula así destacada- y hubo negociación individual con la debida transparencia superando los controles de transparencia legalmente exigidos, incorporación y doble control de transparencia e información del Notario, y de otro, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la resolución. Además, invoca incongruencia extra petita por haberse dotado a la nulidad de retroactividad total, cuando la demanda interesaba la restitución desde el 9 de mayo de 2013 y la sentencia otorga cantidades desde la fecha de la interposición de la demanda con vulneración del principio de justicia rogada.
La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicito la confirmación de la sentencia recurrida.
Delimitado el objeto de la alzada y comenzando por la supuesta incongruencia ultra petitum por haber otorgado la resolución más de lo pedido e indebida acumulación de acciones, ha de señalarse que la demanda fue interpuesta en mayo de 2016, invocando la doctrina de la STS de 9 de mayo de 2013 que, entre otras consideraciones abogaba por la nulidad de la cláusula con efectos restitutorios hasta referida fecha y así se interesaba en el suplico con carácter principal, si bien, subsidiariamente, interesaba la retroactividad total. En el acto de la audiencia previa, la actora aclara que tras haber recaído la STJUE de 21/12/2016- posterior a la
demanda- interesa la pretensión subsidiaria como principal, aceptándose ese hecho y alteración en el propio acto de la audiencia previa .Como establece la resolución de instancia,la STJUE de 21/12/2016 de carácter vinculante significó un radical cambio de criterio y es muy clara al señalar que la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos, derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo que el Tribunal Supremo acordó en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de este tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el periodo anterior al 9 de mayo de 2013. Las alegaciones sobre indebida acumulación de acciones, no solo son absolutamente extemporáneas al no haberse planteado en la instancia, sino que resultan inconciliables con su propia contestación a la demanda y con las alegaciones realizadas al objeto en el acto de la audiencia previa por las partes y la juzgadora de instancia, que parece obviar el recurrente.
Referidas afirmaciones resultan indiscutibles y han sido mas que reiteradas por el Tribunal Supremo y esta Audiencia, sin que la Sala pueda apreciar incongruencia extra petita alguna, cuando en el propio acto de la audiencia previa se realizó la ampliación y se delimitó como un objeto controvertido,la retroactividad total a efectos de esa nulidad.
En este sentido esta Audiencia entre otras, en un supuesto idéntico al presente de la misma entidad, RAC 1255/18 en sentencia de 14 de enero de 2020, reproducía la doctrina sentada en SAP de Almería de 5/12/2018 que señalaba al objeto lo siguiente; "(...) El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia, de tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita "), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito ( SSTS 468/2014, de 11 de septiembre y 38/2015, de 16 de febrero).
La aplicación de esta doctrina al caso de autos, para las reclamaciones de devolución de las cláusulas suelo, ha sido admitida por el Tribunal Supremo en Sentencia 698/2017, de 21 de diciembre, pero expresamente acepta excepciones, como es el caso en que la parte demandante no hubiera establecido una fecha concreta para su reclamación, sino que se...
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