SAP Málaga 424/2021, 2 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 424/2021 |
| Fecha | 02 Julio 2021 |
S E N T E N C I A Nº 424/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº 4
PRESIDENTE ILMO. SR.
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JOAQUIN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
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JOSE LUIS UTRERA GUTIÉRREZ
Dª. DOLORES RUIZ JIMÉNEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1446/2019
AUTOS Nº 157/2018
En la Ciudad de Málaga a dos de julio de dos mil veintiuno.
Visto, por la SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso BANCO SANTANDER S.A. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JOSE DOMINGO CORPAS y defendido por el Letrado D. SANTIAGO SOUVIRON DE LA MACORRA . Son partes recurridas Dª. Encarnacion y D. Justo que están representados por el Procurador D. ALEJANDRO JACOBO RODRIGUEZ DE LEIVA, que en la instancia han litigado como partes demandantes.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 29 de julio de 2019, cuya parte dispositiva es como sigue: "QUE ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Leiva, en nombre y representación de D. Justo y Dª Encarnacion, contra BANCO SANTANDER SA ( antes BANCO POPULAR ) debo condenar y condeno al referido demandado a abonar a la parte actora la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS (55.851,50 euros). Más los intereses legales devengados desde el día de entrega de las cantidades anticipadas. Las costas procesales se imponen a la parte demandada condenada.".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se
ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 15 de junio de 2021 quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.
Por la representación procesal del Banco de Santander S.A., que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar la condición de no consumidor de los actores. En segundo lugar, que la entidad recurrente desconocía el negocio subyacente que motivó los ingresos y la emisión de las letras de cambio. En tercer lugar, que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el articulo 1827 del Código Civil referente al afianzamiento. En cuarto lugar, que ha resultado acreditado que el Banco Popular, no entregó póliza de garantía, ni colectiva, ni individual que garantizase la devolución de las cantidades entregadas por la actora, y que la única acción que se puede ejercitar en la acción derivada del articulo 1.2 de la Ley 57/1968, que es una acción subsidiaria ejercitada por la actora que no ha sido analizada en la sentencia. En quinto lugar, que respecto de los intereses deben compuntarse desde el momento de la interpelación judicial. Por todo lo expuesto se solicita la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra sentencia por la que se desestime la demanda, con imposición a la parte actora de la costas procesales causadas.
Por la representación procesal de los Sres. Justo Encarnacion, se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
Una vez analizadas las alegaciones de la parte recurrente, se comenzará analizando la infracción del articulo 1 de la Ley 57/68 y la disposición adicional 1ª de la Ley 38/1999, de ordenación de edificación, e infracción del articulo 217 de la LEC y la doctrina sobre la carga y valoración de la prueba, respecto del carácter de no consumidor e inversionista del actor. Como se recoge en la sentencia de la A.P. de Madrid de 4 de febrero de 2020 : partiendo de que el ámbito de aplicación de la Ley 57/1968 queda perfilado y delimitado en su artículo primero, reduciéndolo al supuesto en el que, la construcción que se promueva, lo sea de "viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial", como ya dijimos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 23 de enero de 2018, se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la Ley 57/1968 los compradores de viviendas que, siendo o no consumidores, son "inversionistas" (invierten su dinero para obtener un rendimiento económico). De tal manera que esta cualidad de "inversionista" les expulsa del ámbito de aplicación de la Ley 57/1968. Así se pronuncian las SSTS del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 706/2011 de 25 de octubre y núm. 360/2016 de 1 de junio (aunque la primera de las sentencias se refiere tanto al consumidor como al inversionista, la segunda aclara que lo determinante es el concepto de inversionista), así como la STS núm. 582/2017 de 26 de octubre de 2017 . En similares términos, SAP de Madrid, Sección 21ª, de 29 de mayo de 2018 . El Tribunal Supremo de forma reiterada tiene declarado cuál es el ámbito de aplicación de la Ley 57/68; y lo es de aquellos consumidores que vayan a destinar el inmueble a vivienda habitual u ocasional; quedando excluidos los inversores ( Sentencia del Pleno de 25 de octubre de 2011 y sentencia posterior de 1 de junio de 2016) - SAP de Madrid, Sección 21ª, de 30 de octubre de 2018 .
Ya se decía en la STS de 25 de octubre de 2011, que se excluye la aplicación de la ley 57/1968 a quien adquiere una vivienda, no "como morada individual o familiar, bien permanente o circunstancial, sino como inversión, lo que es contrario al espíritu de dicha ley, así como a su letra, al haber adquirido la vivienda para venderla y no como consumidor final". En el mismo sentido se expresa la STS de 29 de julio de 2012 (RJ 2012, 9005), cuando afirma que se trata de restricciones que la ley especial "impone a los promotores de las destinadas a domicilio o residencia familiar, no a inversión". La reciente STS de 21 de marzo de 2018 recuerda la doctrina jurisprudencial: Las citadas SSTS núm. 582/2017 y núm. 33/2018, siguiendo la línea de otras precedentes - SSTS 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre insisten en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional. Como puntualizó la sentencia núm. 420/2016 : "Dicha exclusión no queda alterada por la referencia a "toda clase de viviendas" en la D.A. 1ª de la LOE, pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que "se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa", sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión "toda clase de viviendas" elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir
el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que...
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