STS 120/2022, 10 de Febrero de 2022

El Juzgado Mixto núm. 4 de Lorca incoó Diligencias urgentes núm. 252/2019 por delito contra la seguridad vial por conducción sin permiso contra DOÑA Gema, y una vez conclusas las remitió al Juzgado de lo Penal núm. 1 de dicha localidad que con fecha 28 de octubre de 2019 dictó Sentencia 259/2019 en el Juicio rápido 55/2019, cuyos HECHOS PROBADOS son los siguientes:

"PRIMERO Y ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que sobre las 12:50 horas del día 23 de septiembre de 2019, la acusada Gema, mayor de edad con DNI no NUM000, sin antecedentes penales, conducía el vehículo de dos ruedas, provisto de acelerador y sillín, pero no de pedales, marca "Citycocco" 1400W, con la consideración de ciclomotor, por la Calle Miguel Ángel Blanco de la localidad de Águilas, a sabiendas de que carecía de la licencia que le habilitaba para ello y de que la misma resultaba necesaria".

El Fallo de la Sentencia de instancia es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Gema (sic), como responsable criminalmente, en concepto de autora, de un delito CONTRA LA SEGURIDAD VIAL DE CONDUCCION SIN PERMISO, sin que concurran circunstancias modif‌icativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de 12 meses, con una cuota diaria de 5 euros y un importe total de 1800 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria del artículo 53 C.P., así como, al pago de las costas causadas en este procedimiento.

La presente resolución no es f‌irme y contra la misma puede interponerse recurso de apelación, en ambos efectos, ante este Juzgado en el plazo de cinco días siguientes a su notif‌icación, para conocimiento de la Ilma. Audiencia Provincial de Murcia.

Así, por esta sentencia, de la que se llevará testimonio a las actuaciones principales, quedando el original en el Libro de sentencias, juzgando def‌initivamente en esta instancia y administrando Justicia en nombre de Su Majestad El Rey, lo pronuncio, mando, y f‌irmo".

Notif‌icada en forma la anterior resolución, fue recurrida en apelación por la representación procesal de la acusada (Rollo de apelación juicio rápido 6/2020) ante la Sección Segunda de la Audiencia

Provincial de Murcia que con fecha 14 de julio de 2020 dictó Sentencia 165/230, que respecto a los HECHOS PROBADOS dice:

"ÚNICO.- Se sustituyen los de la sentencia apelada en el siguiente sentido:

Sobre las 12,50 horas del día, 23 de septiembre de 2019, la acusada Gema, mayor de edad con DNI n° NUM000

, sin antecedentes penales, conducía el vehículo de dos ruedas, provisto de acelerador y sillín, pero no de pedales, marcha Citycocco 1400W, por la calle Miguel Ángel Blanco de la localidad de Águilas, sin que existiera normativa estatal en vigor a la fecha de los hechos sobre el tipo de vehículo de que se trata y sus características técnicas y sobre la necesidad de obtener, o no, permiso o licencia para conducirlo".

El Fallo de referida Sentencia es el siguiente: - "Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusada Gema contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2019, dictada en el curso del juicio rápido número 55/19 del Juzgado de lo Penal n° 1 de Lorca, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS el fallo de aquélla y en su lugar se dicta el Siguiente: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la citada acusada, dejando sin efecto todos los pronunciamientos condenatorios de la sentencia apelada. Se declaran de of‌icio las costas de esta alzada y las propias de la primera instancia penal".

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en el Rollo de apelación de juicio rápido 6/2920, dictó Auto de aclaración de la anterior Sentencia, cuya parte dispositiva es la siguiente:

"SE ESTIMA parcialmente el recurso de ACLARACIÓN interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2020 dictada por este tribunal en este mismo procedimiento, y, en consecuencia, SE ACLARA parcialmente dicha resolución en el siguiente sentido: El hecho probado de dicha sentencia de esta sala quedará def‌initivamente como sigue: "Sobre las 12,50 horas del día 23 de septiembre de 2019, la acusada Gema, mayor de edad con DNI n° NUM000, sin antecedentes penales, conducía el vehículo de dos ruedas, provisto de acelerador y sillín, pero no de pedales, marca Citycocco 1400W, por la calle Miguel Ángel Blanco de la localidad de Águilas, sin que existiera normativa estatal en vigor a la fecha de los hechos sobre el tipo de vehículo de que se trata y sus características técnicas y sobre la necesidad de obtener, o no, permiso o licencia para conducirlo. La acusada, pues, no disponía de licencia para conducir el vehículo concreto que pilotaba en ese momento." Notifíquese la presente resolución en debida forma a las partes, haciéndoles saber ya a las partes que los plazos para los recursos que procedan contra dicha sentencia de la segunda instancia penal quedaron interrumpidos desde que se solicitó la aclaración, rectif‌icación, subsanación o complemento y, en todo caso, comenzarán a computarse de nuevo desde el día siguiente a la notif‌icación de este auto. Así lo pronunciamos, mandamos y f‌irmamos".

El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS

DE CASACIÓN:

Motivo primero.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación de los arts. 384.2 del C. penal, el apartado 9 del Anexo I del RDL 6/2015 de 30 de octubre, texto refundido ley sobre tráf‌ico, circulación a de vehículos a motor y seguridad vial, y de los arts. 2 y 4 del Anexo I del Reglamento UE 168/2013 del Parlamento europeo y del Consejo de 15 de enero de 2013, relativo a la homologación de los vehículos de dos o tres ruedas y los cuatriciclos, y la vigilancia del mercado de dichos vehículos.

Motivo segundo. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 14 del C. penal.

Es recurrida en la presente causa la acusada DOÑA Gema .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 16 de diciembre de 2021 se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 3 de febrero de 2022, para su resolución por el Pleno de esta Sala. Lo que se llevó a efecto.

El Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca (Murcia) condenó a Gema, como autora de un delito de conducción sin licencia de un ciclomotor, a las penas que constan en dicha resolución judicial, que fue apelada por referida acusada, dictando Sentencia con fecha 14 de julio de 2020, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, que le absolvió de mencionado delito de conducción sin permiso o licencia del art. 384.2 del Código Penal.

Recurre ahora en casación esta Sentencia el Ministerio Fiscal, en dos motivos de contenido casacional, por el nuevo formato impugnativo inaugurado por la Ley 41/2015, con plena regularidad procesal y aceptación de los hechos probados de la sentencia recurrida.

El recurso ha sido admitido, y ciertamente la cuestión tiene interés casacional, en tanto que existen diversos pronunciamientos de las Audiencias Provinciales que han dictado doctrina contradictoria sobre el tema sometido a este control casacional.

En concreto, ha dado lugar a resoluciones contradictorias de la doctrina de las Audiencias Provinciales (por citar algunas, SAP de Cáceres, Sección 2ª, 44/2020, de 7 de febrero, de Madrid, Sección 2ª, 887/2019, de 12 de diciembre, y, en sentido contrario, SAP de Murcia, Sección 2ª, 81/2020, de 24 de marzo, de Pontevedra, Sección 4ª, 228/2019, de 30 de diciembre).

El primer motivo, se formaliza por infracción de ley al amparo de lo autorizado en el art. 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de los artículos 384.2 del Código Penal, el apartado 9 del anexo I del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley sobre tráf‌ico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial y de los arts. 2 y 4 y anexo I del reglamento UE n° 168/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2013, relativo a la homologación de los vehículos de dos o tres ruedas y los cuatriciclos, y a la vigilancia del mercado de dichos vehículos (en adelante reglamento UE 168/2013).

El relato de hechos probados del Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca, es el siguiente:

"Sobre las 12,50 horas del día 23 de septiembre de 2019, la acusada Gema, mayor de edad con DNI n° NUM000, sin antecedentes penales, conducía el vehículo de dos ruedas, provisto de acelerador y sillín, pero no de pedales, marca Citycocco 1400W, con la consideración de ciclomotor, por la calle Miguel Ángel Blanco de la localidad de Águilas, a sabiendas de que carecía de la licencia que le habilitaba para ello y de que la misma resultaba necesaria".

Y el relato de hechos de la segunda instancia penal, fue inicialmente del siguiente tenor literal: "Sobre las 12,50 horas del día 23 de septiembre de 2019, la acusada Gema, mayor de edad con DNI n° NUM000, sin antecedentes penales, conducía el vehículo de dos ruedas, provisto de acelerador y sillín, pero no de pedales, marca Citycocco 1400W, por la calle Miguel Ángel Blanco de la localidad de Águilas, sin que existiera normativa estatal en vigor a la fecha de los hechos sobre el tipo de vehículo de que se trata y sus características técnicas y sobre la necesidad de obtener, o no, permiso o licencia para conducirlo".

Como expuso la Audiencia de instancia, dicho relato histórico llevó a la revocación de la sentencia de instancia y al dictado de la absolución de la acusada. La razón por la que se modif‌icó el factum original de la sentencia de instancia no fue otra que, entendiéndose que el tipo de vehículo utilizado por la acusada no tenía la consideración legal de ciclomotor, obviamente tampoco precisaba de licencia alguna al respecto para conducirlo, pues el vehículo en cuestión no tenía dicha consideración legal.

Ante la petición de aclaración del Ministerio Fiscal, la Audiencia Provincial, Sección Segunda, dicta Auto de fecha 27 de octubre de 2020, mediante el cual expresa que el hecho probado de la sentencia dictada por dicha Audiencia, quedará def‌initivamente como sigue:

"Sobre las 12,50 horas del día 23 de septiembre de 2019, la acusada Gema, mayor de edad con DNI n° NUM000, sin antecedentes penales, conducía el vehículo de dos ruedas, provisto de acelerador y sillín, pero no de pedales, marca Citycocco 1400W, por la calle Miguel Ángel Blanco de la localidad de Águilas, sin que existiera normativa estatal en vigor a la fecha de los hechos sobre el tipo de vehículo de que se trata y sus características técnicas y sobre la necesidad de obtener, o no, permiso o licencia para conducirlo. La acusada, pues, no disponía de licencia para conducir el vehículo concreto que pilotaba en ese momento."

El razonamiento mediante el cual la Audiencia revocaba la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, giraba en torno a la dif‌icultad de clasif‌icar el vehículo con el que circulaba la acusada, bien como un ciclomotor, bien como un Vehículo de Movilidad Personal (en adelante, VMP).

Como es de ver, en los hechos probados constan las características del vehículo, en lo referente a que es un "vehículo de dos ruedas, provisto de acelerador y sillín, pero no de pedales, marca Citycocco 1400W", y ninguna otra característica técnica más.

De la fundamentación jurídica de la Audiencia, se deduce también un dato que resulta necesario para la resolución de este recurso, y que, además, favorece al reo, en tanto que tal órgano judicial cuando explica que la modif‌icación del Reglamento General de Vehículos estaba en el momento de la aprobación de la Instrucción 2019/S-149 TV-108, que el Juzgado de lo Penal consideró aplicable al caso, en fase de tramitación, y que esa

norma es la que regularía la def‌inición legal de los VMP, añadiendo la siguiente conf‌iguración del vehículo conducido por la acusada: "como el de autos".

Y también expresa la Audiencia que no se conoce "en este caso si el Ayuntamiento de Águilas dispone o no de dicha normativa [circulación de los VMP], puesto que no se cita en ningún momento y, en su caso, de existir, en qué consiste". Es decir, que no consta Ordenanza de regulación de la circulación de VMP en el municipio de Águilas, en el momento de ocurrencia de los hechos enjuiciados.

Añadiendo algo que esta Sala Casacional considera correcto:

"De todos modos, no parece que una Ordenanza Municipal, incluso en el caso de que se hubiera dictado, tenga fuerza normativa suf‌iciente para construir, a modo de norma penal en blanco, la tipicidad penal. Y lo mismo cabe decir de las mentadas Instrucciones de la DGT".

En el razonamiento de la Audiencia no se hacía alusión alguna al Reglamento de la UE que cita el Ministerio

Fiscal en apoyo de su recurso.

En efecto, en el art. 4 del Reglamento UE (n° 168/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2013), en lo referido a los vehículos de dos ruedas, ligeros, se toman en consideración:

a) vehículo de categoría L1e (vehículo de motor de dos ruedas ligero), que se divide en las subcategorías siguientes:

i) vehículo L1e-A (ciclo de motor),

ii) vehículo L1e-B (ciclomotor de dos ruedas);

Y en lo que respecta a su def‌inición, conforme a las disposiciones del citado Reglamento UE 168/13, los "ciclomotores" son vehículos de dos ruedas con propulsión eléctrica con potencia nominal o neta continua máxima no superior a 4000 W y velocidad máxima por construcción no superior a 45 Km/h (criterios de clasif‌icación de la categoría Lle B), si concurren los siguientes requisitos alternativos: a/ que el vehículo no esté diseñado para funcionar a pedal. b/ que, aun estando diseñado para funcionar a pedal la propulsión eléctrica no sea auxiliar o, siéndolo, no se interrumpa a una velocidad de 25 km/h. c/ que, aun estando diseñado para funcionar a pedal y siendo la propulsión eléctrica auxiliar e interrumpiéndose a una velocidad de 25 km/h, tengan una potencia nominal o neta continua máxima superior a 1000 W.

Junto a tal def‌inición, debe tomarse en consideración la ofrecida por el Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráf‌ico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (en adelante, LSV), que viene def‌inida en los siguientes términos:

9. Ciclomotor: Tienen la condición de ciclomotores los vehículos que se def‌inen a continuación:

a) Vehículo de dos ruedas, con una velocidad máxima por construcción no superior a 45 km/h y con un motor de cilindrada inferior o igual a 50 cm³, si es de combustión interna, o bien con una potencia continua nominal máxima inferior o igual a 4 kW si es de motor eléctrico.

Lo mismo ocurre en Reglamento General de Vehículos, en cuyo Anexo II RGV se les def‌ine como: "Ciclomotor de dos ruedas: Vehículo de dos ruedas, provisto de un motor de cilindrada no superior a 50 cm3, si es de combustión interna, y con una velocidad máxima por construcción no superior a 45 km/h".

Aunque notamos que aquí desaparece la mención al motor eléctrico.

Por consiguiente, tanto desde la perspectiva citada del Reglamento de la UE, como del citado Real Decreto Legislativo 6/2015, aunque como veremos a continuación son necesarios más elementos descriptivos, el vehículo con el que circulaba la acusada podría ser tomado formalmente por un ciclomotor, pero hay que tener en cuenta un dato sustancial para la correcta clasif‌icación legal del vehículo, y lo es que, como dice la Audiencia, el vehículo que conducía la acusada era un VMP y, por tanto, no podía ser tomado como un ciclomotor en una reglamentación estrictamente bipartita, de ahí que tal órgano jurisdiccional, suprimió del apartado de hechos probados tal categorización.

Y ello es, porque desde la aparición en la realidad social de tales vehículos (expresado este término en sentido material de apto para la circulación), las anteriores descripciones legales partían solamente de dos clases de vehículos de dos ruedas: o era un ciclo, con o sin propulsión mecánica (L1e-A), o se trataba de un ciclomotor (L1e-B). No existía en el mercado ningún vehículo más ni instrumento de circulación que no respondiera a tal clasif‌icación.

Ello conduce a que, con esta def‌inición, no se pueden diferenciar los ciclomotores de los VMP, pues en ambos casos tienen dos ruedas, esa propia limitación de velocidad genérica, y un motor de menos de 4 KW de

potencia. Es decir, todos los vehículos de dos ruedas con motor y sin pedales, serían considerados como ciclomotores, lo que, evidentemente, no es así.

De ahí que esta def‌inición no nos sirve desde el punto de vista penal, una vez que el legislador ha querido dar realidad a unos vehículos, de rango superior a los ciclos con motor (a pedales: bicicletas eléctricas) pero de inferior categoría que los ciclomotores, vehículos éstos a los que exige otras características, como la matriculación o la obtención de licencia para su conducción, exigencias que, hoy por hoy, no son necesarias en el caso de los VMP, si bien debería ser esto objeto de adecuada aclaración, y con la mayor precisión posible, por parte del legislador o por la Administración, mediante norma reglamentaria.

En consecuencia, la cuestión reside en def‌inir el VMP, vehículo que está situado entre el ciclo asistido y el ciclomotor, para ello será necesario en los casos dudosos, como aquí ocurre, contar con un dictamen pericial, y a falta de ello, nos obliga a una interpretación pro reo.

El Dictamen 2/2021, de 21 de junio de 2021, del Fiscal de Sala Coordinador de Seguridad Vial, señala, con todo acierto, que dado que en la casi totalidad de los casos que se presentan en la práctica se trata de vehículos no homologados ni matriculados -en el mejor de los casos sólo se dispone de un manual de instrucciones-, respecto de los que no constan de forma fehaciente sus características técnicas a los efectos de la catalogación conforme a la normativa expuesta, será estrictamente necesario recabar informe pericial sobre tales circunstancias, sin que en principio baste a tal f‌in la consulta vía internet de modelos similares al que es objeto del atestado o de las actuaciones. No siempre la información de la red es completamente f‌iable a estos efectos -la colgada por los propios operadores económicos, fabricantes, importadores o comerciantes puede resultar inveraz- y es de gran relevancia constatar las características técnicas del concreto vehículo conducido sujeto al procedimiento, no la de cualquier marca o modelo igual o similar.

De todos modos, no se puede hoy obviar la categorización de los VMP que lleva a cabo el RD 970/2020, de 10 de noviembre, por el que se modif‌ican el Reglamento General de Circulación, aprobado por Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre y el Reglamento General de Vehículos, aprobado por Real Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre, en materia de medidas urbanas de tráf‌ico.

Y ello porque esta norma def‌ine precisamente estos vehículos, y aunque no estuviera en vigor en el momento de producirse los hechos, ha de ser tomada en consideración para resolver este supuesto, ya que actúa a favor de reo, y clarif‌ica la resolución de los conf‌lictos futuros sobre la conducción sin licencia, que es el único aspecto relevante del delito contra la seguridad vial (art. 384) que estamos contemplando.

Ha de resaltarse que el RD 970/2020 ha matizado el concepto de vehículo de motor del anexo I apartado 12 LSV (con exclusión añadida de los VMP), def‌inido el de bicicletas de pedales con pedaleo asistido del apartado

7 LSV con adaptación al Reglamento (UE) nº 168/2013 e introducido nuevas categorías conceptuales como la de vehículos de movilidad personal, cuatriciclo ligero, cuatriciclo pesado y ciclo de motor por remisión al Anexo I del Reglamento Europeo, pero sin incluirlas en la LSV y cobijándolas en el RGV.

En def‌initiva, acudiendo al Real Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Vehículos, modif‌icado por el RD 970/2020, observamos las siguientes def‌iniciones:

Ciclomotor. Tienen la consideración de ciclomotores los vehículos que se def‌inen a continuación:

Ciclomotor de dos ruedas: Vehículo de dos ruedas, provisto de un motor de cilindrada no superior a 50 cm3, si es de combustión interna, y con una velocidad máxima por construcción no superior a 45 km/h.

Ciclo de motor: Def‌inido conforme a lo dispuesto en el anexo I del Reglamento (UE) n.º 168/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2013, para la categoría L1e-A.

Vehículo de movilidad personal: Vehículo de una o más ruedas dotado de una única plaza y propulsado exclusivamente por motores eléctricos que pueden proporcionar al vehículo una velocidad máxima por diseño comprendida entre 6 y 25 km/h. Sólo pueden estar equipados con un asiento o sillín si están dotados de sistema de autoequilibrado. Se excluyen de esta def‌inición los Vehículos sin sistema de autoequilibrado y con sillín, los vehículos concebidos para competición, los vehículos para personas con movilidad reducida y los vehículos con una tensión de trabajo mayor a 100 VCC o 240 VAC, así como aquellos incluidos dentro del ámbito del Reglamento (UE) n.º 168/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2013.

En el caso sometido a nuestra consideración casacional, el instrumento de movilidad conducido por la acusada, y que es objeto de análisis en la resolución judicial recurrida, que por cierto no lo clasif‌ica, en sus hechos probados, como ciclomotor, tanto podría ser un VMP, como no responder a esta categoría, y tratarse de facto en un ciclomotor, sustancialmente porque faltan datos, como es si contaba o no, con sistema de auto-equilibrado, y tampoco se expresa si el motor eléctrico con el que está dotado puede proporcionar al vehículo una velocidad máxima por diseño comprendida entre 6 y 25 km/h, y sobre ambos aspectos, los hechos

probados guardan silencio, y ambos son datos sustanciales, una vez que el vehículo ha sido clasif‌icado por la Audiencia como un VMP.

En suma, no todo vehículo de dos ruedas que no alcance la potencia en motor señalada en la descripción europea o nacional, puede ser considerado, sin más, un ciclomotor.

Así lo expresa, con todo acierto, el Dictamen 2/2021, del Fiscal de Sala Coordinador de Seguridad Vial: "desde un examen superf‌icial, una interpretación laxa y automática de las citadas disposiciones de la LSV, que no tenían presentes las nuevas formas de movilidad en el momento de su promulgación, podría erróneamente conducir a entender, de forma indiscriminada, que cualquier artefacto de dos, tres o cuatro ruedas dotado de motor que no alcanzase potencias superiores a las citadas ni velocidades por encima de 45 km/h tendría la consideración de ciclomotor, de suerte que, bajo este prisma, la práctica totalidad de los aparatos que actualmente se comercializan como VMP (o cualquier otro imaginable por debajo de esos niveles de potencia o velocidad) entraría en el concepto legal, aserto muy alejado de la realidad concreta de la mayoría de estos vehículos. Por su parte, la nueva def‌inición citada de los VMP como categoría autónoma (e independiente de otras, como las de vehículos a motor y ciclomotores) introducida, como se dijo, en el RGV por el citado RD 970/2020, permitirá categorizarlos técnicamente y, por ello, diferenciarlos de otro tipo de vehículos, entre ellos los ciclomotores".

De manera que los VMP y los ciclomotores son vehículos con conceptuaciones normativas diferentes en nuestra legislación interna.

Por ello, los VMP constituyen una categoría nueva de vehículos, y desde esta perspectiva, debe ser enjuiciado este recurso de casación. En esencia, conforme al Dictamen citado, destacan los siguientes criterios def‌initorios:

1.-Los VMP son una categoría de vehículos.

2.- No pertenecen a ella los incluidos en el ámbito de aplicación de la norma reglamentaria europea, entre los que se encuentran los ciclomotores, como tampoco los vehículos sin sistema de autoequilibrado y con sillín (sujetos al ámbito del Reglamento UE en virtud de su art. 2).

3.- Los VMP son una categoría autónoma, def‌inida de forma independiente en el Anexo II RGV y separada de los vehículos a motor (la nueva def‌inición de éstos dada por el RD 970/2020 excluye expresamente del concepto a los VMP como se dijo), ciclomotores, ciclos de motor y bicicletas de pedales con pedaleo asistido, por lo que carecen de consideración penal (otra cosa ocurrirá, como decíamos, con los vehículos mal llamados VMP que, en realidad, no lo son, y que, por tanto, podrían alcanzar la estimación hipotética "mínima" de ciclomotor, al amparo del Reglamento UE en relación con la LSV y RGV).

Por ello, no es posible, hoy por hoy, incriminar la conducción de los VMP en las infracciones penales del Capítulo IV del Título XVII del Código Penal, pues no están incluidos en las correlativas fórmulas típicas. Todo ello salvo que se haga un uso fraudulento de estas categorías para camuf‌lar, tras una aparente clasif‌icación VMP, lo que es auténticamente, cuanto menos, un ciclomotor (incluso una motocicleta), intentando burlar de esa forma la reglamentación referida a la exigencia de licencia, que daría lugar al delito objeto de este recurso, y otras normas, como la obligatoriedad del casco o del seguro, de ámbito administrativo, incidiendo -y eso es lo peoren la seguridad vial, al poner en peligro real la seguridad personal de los demás usuarios de la vía.

Por todo ello, en el caso enjuiciado, si en los hechos probados constara que el vehículo conducido por la acusada, carece de sistema de autoequilibrado y cuenta con sillín, no podría en ningún caso conceptuarse como VMP en la def‌inición del RGV y estaría sujeto como ciclomotor al encaje penal pretendido. Pero no lo dicen los hechos probados; tampoco la velocidad máxima de instrumento intervenido.

Hemos de tomar en consideración igualmente que quedan fuera de la categoría de VMP -por debajo- y del ámbito de aplicación del citado Reglamento (art.2.2.a/), los vehículos cuya velocidad máxima por construcción no supere los 6 km/h (en realidad, juguetes), por lo que, conforme a la citada normativa y desde el prisma de su nula potencialidad lesiva, quedarían claramente fuera del concepto jurídico-penal que estamos examinando. De no ser así, tales aparatos tendrían dos ruedas, un sillín y un motor eléctrico, y a nadie se le ocurriría conceptuarles como ciclomotores. De ahí la importancia de la velocidad que puedan desarrollar, que es un dato esencial para incidir en el bien jurídico protegido: la seguridad vial.

Igual ocurre con los vehículos para personas de movilidad reducida, de acuerdo con el punto 12 del Anexo I LSV y el Anexo II RGV, que los excluye del concepto de vehículo a motor, estando igualmente fuera del ámbito de aplicación del Reglamento europeo (art. 2.2.b/ referido a los vehículos destinados exclusivamente a ser utilizados por personas con discapacidad física).

En consecuencia, con los hechos probados, tal y como están ref‌lejados, no es posible revocar la sentencia recurrida.

Finalmente anotamos que el enjuiciamiento de una conducción sin licencia ha de exigir la concurrencia en el factum de todos y cada uno de los elementos que conf‌iguran la conceptuación administrativa como ciclomotor, lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 61 LSV, la conducción tanto de vehículos a motor como de ciclomotores exigirá haber obtenido previamente el preceptivo permiso o licencia de conducción dirigido a verif‌icar que el conductor tenga los requisitos de capacidad, conocimientos y habilidad necesarios para la conducción del vehículo, en los términos que se determine reglamentariamente. Ambos elementos son exigencias normativas del delito descrito en el art. 384.2 del Código Penal.

En consecuencia, deben constar en los hechos probados de la Sentencia aquellos elementos conf‌igurativos del vehículo con el que circulaba la acusada, como lo es su potencia (tanto sea de motor de explosión como eléctrico), su velocidad máxima, si cuenta o no con sillín (y sus características), si tiene o no, sistema de autoequilibrado, y cuantas características sean necesarias para su clasif‌icación, lo que llevará a exigir que, para su uso, sea necesario obtener el oportuno permiso o licencia de conducción, y, en suma, a falta de los elementos documentales que consten en autos, sea precisa su categorización mediante el oportuno dictamen pericial que sea necesario para su determinación.

En este caso, al no constar tales características, debemos desestimar el motivo, sin que sea necesario ya acometer el estudio del segundo, que se enmarca en consideraciones sobre la culpabilidad de la acusada.

De cualquier modo, y como cláusula de cierre de esta resolución judicial, creemos que la nueva realidad social que nos muestra la multitud de aparatos de las características de los VMP, debería llevar a una clasif‌icación administrativa más clara, dada la diversidad de aparatos con capacidad de circulación, o bien la pronta exigencia de una certif‌icación administrativa, que acredite su conf‌iguración técnica, necesaria para su circulación, en los términos que, ciertamente, ya se van legislando en esta materia. Lo propio respecto a la necesidad, o no, de precisar de algún tipo de licencia, conocimientos o capacidad de habilidad técnica para circular con estos nuevos vehículos, y los demás aspectos que se consideren de interés, dada la incidencia en la seguridad vial que a todos nos ha de preocupar.

Procediendo la desestimación del recurso, al ser el Ministerio Fiscal el recurrente, se está en el caso de declarar de of‌icio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).