ATS 124/2022, 3 de Febrero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 03 Febrero 2022 |
| Número de resolución | 124/2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 124/2022
Fecha del auto: 03/02/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3474/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN. SALA DE LO CIVIL Y PENAL.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: DGA/BMP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3474/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 124/2022
Excmos. Sres.
-
Manuel Marchena Gómez, presidente
-
Andrés Martínez Arrieta
-
Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 3 de febrero de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.
Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza se dictó sentencia, con fecha 16 de febrero de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado, nº 924/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Zaragoza, como Procedimiento Abreviado nº 977/2020, en la que se condenaba a Raúl como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafos 1º y 2º, del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 50 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de dos días; además del pago de las costas procesales y del decomiso y destrucción de la droga ocupada.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Raúl, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que, con fecha 5 de mayo de 2021, dictó sentencia, por la que desestimó el recurso de apelación interpuesto y declaró las costas de oficio.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, se interpone recurso de casación por Raúl, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña María Teresa Guijarro de Abia, con base en dos motivos:
1) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.
2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta.
ÚNICO.- Por razones de sistemática los dos motivos de recurso se analizarán conjuntamente ya que, al margen del cauce casacional invocado, ambos coinciden en denunciar la atipicidad de los hechos atribuidos al acusado.
-
El recurrente considera que el delito contra la salud pública de que se le acusó es un delito de peligro y que, en el caso concreto, no se puso en riesgo la salud pública. Subraya que, por la cantidad de la sustancia, su comportamiento resultó intrascendente para la protección del bien jurídico asegurado. Indica que se suministró la droga a título gratuito y que el receptor era adicto, por lo que no habría riesgo de expansión del consumo ilícito. Por ello, sostiene que los hechos serían atípicos. En consecuencia, la condena habría vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. Indica, asimismo, que la sentencia de apelación sería ilógica, arbitraria, incongruente y falta de motivación, lo que conecta con una vulneración de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, el derecho a la motivación de las sentencias y el derecho a la tutela judicial efectiva, con proscripción de indefensión.
-
Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
Por lo demás, tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos en que se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).
-
En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que sobre las 18:15 horas del día 30 de abril de 2020, en la calle Nebra de Zaragoza, agentes de la policía nacional de servicio de paisano, que tenían información de que el acusado, Raúl, se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes, observaron como éste se dirigía a una furgoneta estacionada en doble fila, abriéndole la puerta la persona que se encontraba en su interior, Saturnino, entregándole el acusado un envoltorio para acto seguido abandonar el lugar a pie.
Los agentes procedieron a seguir a la citada furgoneta, matrícula ...NXK, siendo interceptada en el Camino de las Torres, identificando a su ocupante, el citado Saturnino, el cual de forma espontánea les manifestó que era consumidor habitual y que había comprado la droga a un "tal Rey", varón sudamericano con teléfono NUM000. El acusado en alguna ocasión había invitado a Saturnino a droga en su bar.
Seguidamente, los agentes se dirigieron la zona de Secundino y vieron al acusado introducirse en el nº NUM001 de CAMINO000 y, cuando salió del portal, procedieron a seguirlo y vieron como este arrojaba un objeto de pequeño tamaño a una alcantarilla, y en ese momento fue interceptado y detenido.
En el cacheo se le ocuparon al acusado 630 euros divididos entre los bolsillos de los pantalones.
Analizada la sustancia intervenida, 1 gramo, resultó ser cocaína, con una pureza del 0,1154% (sic).
El Tribunal Superior de Justicia, estimó que la calificación jurídica hecha por la Audiencia Provincial era correcta ya que no se apreciaba que el acto de entrega de la sustancia pudiera considerarse insignificante. Subrayaba, con cita jurisprudencia, que la cantidad de cocaína entregada excedía de 50 miligramos, por lo que, la conducta del acusado era típica.
Ratificaba así el pronunciamiento de la Sala de instancia que, a este respecto, había indicado que la cantidad de sustancia pura ascendía a 115,4 miligramos y que, con los mismos criterios jurisprudenciales que los que expuso la Sala de apelación, no podía considerarse una conducta nimia o intrascendente.
La respuesta de la Sala de apelación es correcta y merece refrendo en esta instancia. Sin que se discuta la inicial posesión de la sustancia, su entrega, o la pericial que acreditaba la naturaleza, pureza y peso neto de la cocaína, la correcta calificación jurídica de los hechos por parte del órgano a quo no admite lugar a dudas.
En el presente caso, como se desprende de los hechos declarados probados, el recurrente hizo entrega de un envoltorio a Saturnino, que contenía un gramo de cocaína, que resultaron ser 0,1154 gramos de sustancia pura. Ello no es discutido por el recurrente, con lo que la sustancia facilitada por el acusado al comprador contaría con principio activo de suficiente entidad como para afectar gravemente a la salud.
Sobre esta materia hay que recordar nuestra doctrina jurisprudencial, que tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de enero de 2003 que, en relación a la cocaína, estableció que su principio activo opera a partir de los 50 miligramos (0,050 gramos); criterio que fue el aceptado por la Sala y recogido en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".
La jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad ( SSTS 527/1998, de 15 de abril; 985/1998, de 20 de julio; 789/99, de 14 de abril; 1453/2001, de 16 de julio; 1081/2003, de 21 de julio; y 14/2005, de 12 de febrero). El principio de insignificancia reclamaría la impunidad cuando la cantidad de droga es tan exigua que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. Falta antijuridicidad material por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido ( SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre; 1889/2000, de 11 de diciembre; 1591/2001, de 10 de diciembre; 1439/2001, de 18 de julio; y 216/2002, de 11 de mayo).
Por otra parte, conviene precisar que nuestra más reciente jurisprudencia ha matizado el uso del término "insignificancia". Se prefiere hablar de "toxicidad". Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el reseñado Pleno de 24 de enero de 2003. Así lo constatan múltiples precedentes ( SSTS 936/2007, de 21 de noviembre; 1110/2007, de 19 de diciembre; 183/2008, de 29 de abril; y 1168/2009, de 16 de noviembre) (vid. la STS 587/2017, de 20 de julio).
El recurrente cuestiona la existencia del delito, desde la perspectiva de la mínima incidencia en la salud colectiva, dada la exigua cantidad de droga.
Ahora bien, con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004, nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno ( STS 580/2017, de 20 de julio).
Es decir, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el prejuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo ( STS 723/2017, de 7 de noviembre).
Tampoco obsta a lo expuesto el hecho de que el testigo hubiese reconocido que no entregó cantidad alguna de dinero por la droga, como se aduce, pues la autoría del recurrente se daría igualmente en el escenario que éste describe, ya que la conducta penada en el artículo 368 del Código Penal comprende, dada su amplitud, todos los actos de favorecimiento del tráfico o del consumo ilegal de sustancias tóxicas, entre los que se cuenta indudablemente, tal y como ha señalado esta Sala con reiteración, la donación, ya que no es necesario, para que se cometa el delito, que se haya obtenido beneficio económico y ni siquiera pretenderlo ( SSTS 1585/2002, de 30 de septiembre; 2032/2002, de 5 de diciembre).
Sentado lo anterior, ninguna vulneración de derechos fundamentales se ha cometido pues el recurrente ha sido condenado por una conducta típica, antijurídica, culpable y punible. En consecuencia, no se ha producido una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues ambas Salas sentenciadoras estimaron que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública, y lo hicieron como consecuencia de prueba suficiente, practicada con todas las garantías, valorada racionalmente conforme a las máximas de la experiencia, normas científicas y de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, correctamente citada y aplicada en ambas resoluciones recurridas y que, por otra parte, no se discute en el recurso. También desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión absolutoria formulada por la defensa, aunque contraria a sus intereses.
En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
De todo lo cual se sigue la inadmisión de los motivos de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
-
SAP Granada 189/2022, 3 de Mayo de 2022
...procede la revocación de la sentencia condenatoria y su sustitución por otra que absuelva al acusado. TERCERO Recuerda el reciente ATS de 3 de febrero de 2.022 que la conducta penada en el artículo 368 del Código Penal comprende, dada su amplitud, todos los actos de favorecimiento del tráf......