STS 55/2022, 20 de Enero de 2022

Por Dña. Fina Méndez Higuero, Letrada, en representación de Grupo Abeto Servicios Integrados, S.A, se presentó demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, sobre impugnación actos administrativos, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que: "se estime la demanda y se acuerde revocar la resolución impugnada que ha denegado el expediente de regulación temporal de empleo".

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que se practicaron las pruebas que fueron admitidas, con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Con fecha 19 de abril de 2021, se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, cuya parte dispositiva dice: "Desestimamos la demanda formulada en materia de IMPUGNACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS promovida por Dña. Fina Méndez Higuero, letrada del Iltre. Colegio de la Abogacía de Tarragona, actuando en nombre y representación de la mercantil GRUPO ABETO SERVICIOS INTEGRADOS SA, contra la resolución de fecha 14 de abril de 2.020 dictada por Subdirección General de Relaciones laborales, dependiente del MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMIA SOCIAL y confirmamos la resolución recurrida de la Directora General de Trabajo de fecha 14 de abril de 2020, que declaró no constatada la existencia de Fuerza Mayor en el expediente presentado por GRUPO ABETO SERVICIOS INTEGRADOS SA,, con la consecuencia de denegar la solicitud formulada".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "

El 6 de abril de 2.020 la mercantil GRUPO ABETO SERVICIOS INTEGRADOS SA, presentó un ERTE por FUERZA MAYOR al amparo de lo prevenido en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 18 de marzo, por el que se adoptan medidas en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19.

La empresa se dedica a la actividad de limpieza, prestando sus servicios para gran número de clientes, cuyos centros están distribuidos por la práctica totalidad de la geografía española.

En el presente supuesto el ERTE presentado afecta a 33 provincias, y concretamente a 343 trabajadores. Los centros de trabajo afectados se encuentran situados en las CCAA de: Asturias, Navarra, Murcia, Comunidad de Madrid, País Vasco, Castilla-La Mancha, Castilla-León, Comunidad Valenciana, Extremadura, Baleares, Catalunya, Andalucía, Canarias, La Rioja y Aragón.

La solicitud se fundamenta en causa de fuerza mayor, de conformidad con lo regulado en el artículo 47, en relación con el 51.7, ambos de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (BOE del 24).

La representación empresarial aporta la siguiente documentación:

- Escrito de solicitud en el que se basa la petición.

- Memoria explicativa o informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad con el COVID-19.

- Relación de los trabajadores afectados

Con fecha 14 de abril de 2020, se acordó por la DIRECTORA GENERAL DE TRABAJO del MINISTERIO DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL en el expediente 07389/20 , declarar no constatada la existencia de fuerza mayor en el expediente presentado por la empresa GRUPO ABETO SERVICIOS INTEGRADOS SA con la consecuencia de denegar la solicitud formulada y demás inherentes a dicha declaración, sin perjuicio del derecho del interesado de iniciar el oportuno procedimiento por otras causas conforme a lo previsto en el artículo 31.4 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, aprobado por Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre.

En el FD cuarto, se recoge: En el presente supuesto, el análisis de la documentación aportada por la empresa y demás obrante en el expediente nos lleva a concluir que no se constata la existencia de la fuerza mayor, al no haber quedado suficientemente acreditada la imposibilidad temporal de continuar con la actividad empresarial con base en alguna de las causas a), b) c) o d) descritas en el fundamento de derecho segundo de esta Resolución, toda vez que:

( No se ha probado por el solicitante que la actividad de la empresa se encuentre entre las afectadas por las medidas de contención contempladas en el articulado y en el Anexo del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, modificado por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo (BOE del 18).

( No hay prueba evidente de la vinculación directa entre las pérdidas de actividad alegadas y las circunstancias a que se refiere la letra c) del Fundamento de derecho segundo, no siendo suficiente a los efectos de su calificación como determinantes de una situación de fuerza mayor las referencias a la pérdida de clientela, a las expectativas desfavorables, la caída de pedidos u otras razones similares, que necesariamente han de ser reconducidas a las causas técnicas, organizativas o de producción definidas legalmente. (Descriptor 3)

Contra la anterior resolución se interpuso recurso de alzada, que ha sido desestimado por resolución de fecha 4 de mayo de 2020, dictada en el recurso núm. 885/2020. (Descripción 4 y descriptor 3 del expediente administrativo)

La parte actora parte presentó demanda ante esta Sala el 27/04/2020, y Una vez dictada la resolución (aportada a la presente demanda como documento nº 3), desistió de la demanda.

A la vez que se procedió a desistir de la demanda planteada ante esta Sala, por parte de la empresa se planteó la demanda impugnatoria de la resolución ante la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en fecha 19/05/2020 Descriptor (5,6 y 7)

El 11 de septiembre de 2020 se dictó Auto por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid el el proc. 323/2020, en cuya parte dispositiva

LA SALA ACUERDA A la vista de cuanto antecede declaramos la incompetencia de este Tribunal para conocer de la demanda número 323/2020 presentada por la letrada Doña FINA MÉNDEZ HIGUERO en nombre y representación de GRUPO ABETO SERVICIOS INTEGRADOS S.A, en procedimiento de impugnación de acto administrativo, advirtiendo a la demandante que podrá presentarla ante la Audiencia Nacional, entendiéndose suspendido el plazo para la impugnación del acto administrativo desde la fecha de presentación de la demanda en esta Sala hasta la de la firmeza de esta resolución. SIN COSTAS. (descriptor 10)

Se dan por reproducidos las comunicaciones realizadas por los clientes a Grupo Abeto Servicios Integrados S.A. suspendiendo o reduciendo los servicios de limpieza unidas al descriptor 21.

Se dan por reproducidos los correos electrónicos de comunicaciones de clientes a la empresa demandante suspendiendo o reduciendo los servicios de limpieza unidas al descriptor 22. (Prueba testifical de la parte demandante)

Por Resolución del Departamento de Trabajo de la Generalidad de Cataluña se declara constatada la existencia de causa de fuerza mayor de carácter temporal solicitada por una empresa de limpiezas en expedientes de regulación de empleo. (Descriptor 23)

Por Resolución del Departamento de Trabajo de la Generalidad de Cataluña se declara constatada la existencia de causa de fuerza mayor de carácter temporal solicitada por una empresa de limpiezas en expedientes de regulación de empleo. (Descriptor 24)

Por Resolución de la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Economía, Empleo y Competitividad de la Comunidad de Madrid dictado en el Expte. 88.590/20 se resuelve constatar la existencia de fuerza mayor alegadas por una empresa de limpiezas. (Descripción 25)

Por Resolución de la Dirección General de Trabajo de la Consejería de economía, empleo y competitividad de la Comunidad de Madrid dictada en el Expte. 87.535/20 se emite certificado en silencio positivo en el expediente de regulación de empleo por fuerza mayor presentado por una empresa de limpiezas. (Descriptor 26)

Por Resolución de Consejería de Empleo Formación y Trabajo Autónomo de la Junta de Andalucía dictada en el ERTE- COVID 26.208/20 se emite certificado de acto presunto acreditativo de silencio positivo en relación a la solicitud formulada por la empresa demandante en la que se pide se declare constatada la existencia de puerco mayor. (Descriptor 27)

Por Resolución de la Dirección General de Autónomos, Trabajo y Economía Social de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo de Castilla-La Mancha dictada en el ERE 77-3863/2020 se constata la existencia de fuerza mayor en relación a una empresa de limpiezas (descriptor 28)".

En el recurso de casación formalizado por la representación procesal de Grupo Abeto Servicios Integrados, S.A., se consignaron los siguientes motivos: 1º.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 207 d) de la LRJS por error en la apreciación de la prueba.- 2º.- Al amparo del apartado e) del art. 207 LJS por infracción de lo dispuesto en el art. 22.2 del RDL 8/2020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid 19 y articulo 47 del Estatuto de los Trabajadores (RDL 2/2015 de 23 de octubre).

Transcurrido el plazo concedido para impugnación del recurso, se presentó escrito a tal efecto por el Abogado del Estado en la representación que ostenta del Ministerio de Trabajo y Economía Social, siendo emitido informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar procedente la desestimación del recurso.

Se señaló para la votación y fallo del presente recurso en el Pleno de la Sala el día 19 de enero de 2022, fecha en que tuvo lugar.

1. La legal representación de la mercantil Grupo Abeto Servicios Integrados, S.A. combate la desestimación de la demanda que formuló en materia de Impugnación de Actos Administrativos y la correlativa confirmación de la Resolución de la Directora General de Trabajo de fecha 14 de abril de 2020 que declaró no constatada la existencia de Fuerza Mayor en el expediente presentado por la anterior.

La Audiencia Nacional declara acreditado que la citada empresa, dedicada a servicios de limpieza, presentó ERTE por Fuerza mayor al amparo del art. 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 18 de marzo, con afectación de 343 trabajadores en diversas CCAA; la Directora General de Trabajo entendió que no se había probado la existencia de fuerza mayor, sin perjuicio del derecho del interesado de iniciar el oportuno procedimiento por otras causas (ex art. 31.4 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre). En la resolución correlativa se señalaba así que el solicitante no acreditó que la actividad de la empresa se encuentre entre las afectadas por las medidas de contención contempladas en el articulado y en el Anexo del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, modificado por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo (BOE del 18), y que no hay prueba evidente de la vinculación directa entre las pérdidas de actividad alegadas y las circunstancias a que se refiere la letra c) del fundamento de derecho segundo, no siendo suficiente a los efectos de su calificación como determinantes de una situación de fuerza mayor las referencias a la pérdida de clientela, a las expectativas desfavorables, la caída de pedidos u otras razones similares, que necesariamente han de ser reconducidas a las causas técnicas, organizativas o de producción definidas legalmente.

La sentencia impugnada, aunque alude a la posible pérdida o paralización de la actividad y disminución de ingresos, afirma que no se prueba que esa disminución de actividad se deba a causa de fuerza mayor, puesto que se exige su vinculación a la actividad de todas y cada una de las empresas clientes involucradas por las que se quiere suspender el contrato o reducir la jornada de los trabajadores que prestan servicio, lo cual no ha acreditado la parte actora, y que muchos de dichos clientes no se han visto afectados por las prohibiciones previstas en el Real Decreto 463/2020.

2. Por el Ministerio Fiscal se informa la desestimación del recurso, tanto del motivo de revisión fáctica (ex art. 207 d) LRJS) por su defectuosa formulación, como el destinado al fondo del debate (aparado e) del mismo precepto) en tanto que adolece de fundamentación de la infracción que denuncia.

El Abogado del Estado, en la representación que tiene de la Administración del Estado (Ministerio de Trabajo y Economía Social), impugna dicho recurso señalando en primer término su inadmisibilidad por falta de contenido casacional al referirse a cuestiones que no constituyen la ratio decidendi de la sentencia impugnada; en todo caso, prosigue, la revisión de hechos no cumple los requisitos exigibles, e insiste en que la empresa no ha acreditado, pese a que le incumbía la carga de la prueba conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC, en ningún caso que la disminución de actividad se deba a causa de fuerza mayor.

1. Han de despejarse con carácter preferente los obstáculos procesales opuestos en fase de impugnación, tomando en consideración las pautas constitucionales (las recordamos, entre otras muchas, en STS IV Pleno de fecha 17.034.2021, Rec. 14/2021, que se sustenta en pronunciamientos precedentes) acerca de la proyección antiformalista de la tutela judicial - SSTC 3/1983, 113/1988, 4/1995 y 135/1998, a título de ejemplo- y así: "No debe rechazarse el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, pues lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano; por todas, véanse las SSTC 18/1993, 37/1995, 135/1998 y 163/1999." Pero igualmente "surge la necesidad de cumplir las exigencias procesales de los recursos. El principio pro actione no opera con igual intensidad en el acceso al recurso que en el acceso a la jurisdicción ( STC 37/1995 ) pues el acceso a los recursos sólo surge de las leyes procesales que regulan dichos medios de impugnación ( SSTC 211/1996 y 258/2000 ). Respecto de la casación las exigencias formales adquieren una especial relevancia, pues los requisitos de esta naturaleza parecen consustanciales a ese instituto procesal."

De esta manera deberá desestimarse "cualquier defectuoso escrito que incumpla de forma grave e insubsanable la obligación de expresar por separado cada uno de los motivos de casación así como de exponer con el necesario rigor y claridad las causas de impugnación de la sentencia, razonado la pertinencia y fundamentación de cada motivo, con argumentación y alusión suficiente al contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, y mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas ( STS 23 septiembre 2014, rec. 66/2014)."

Analizando bajo tales parámetros el recurso formulado, no podemos alcanzar la petición de inadmisión deducida de contrario. Aunque, como seguidamente se verá, no podrá acogerse la revisión fáctica pues no se plantea en debida forma, sí examinaremos el fondo debatido, articulado bajo un motivo independiente y con el pertinente sustrato jurídico, y que, por ende, resulta tributario de la correspondiente respuesta, sin que se cause indefensión alguna a los restantes intervinientes pues conocen su fundamentación -con independencia de un adecuado o inadecuado enfoque- y han podido presentar la oportuna defensa.

2. Avanzábamos el fracaso de la modificación de los hechos declarados probados.

El motivo primero del recurso se circunscribe a la puesta en comparación del HP 5º y del FD 3º, para en definitiva discrepar de la convicción obtenida por la Sala de instancia, pero en modo alguno cumplimenta las exigencias perfiladas por la jurisprudencia en esta materia.

Dichos requerimientos, incumplidos por la parte, los recordamos en repetidos pronunciamientos. En esencia, devenía necesario que: "1º) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones". Precisando también la exigencia de que "sea trascendente a los efectos del fallo, en tanto que no resulte inocua al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva (por ejemplo, SSTS 14/03/17 -rco 299/14-; 20/06/17 -rco 170/18-; SG 24/10/17 -rco 107/17-; 106/2018, de 07/02/18 - rco 272/16-; y 348/2018, de 22/03/18 - rco 41/17-)". Y, como recordamos en STS 14.10.2020, rc 125/2019, o en STS Pleno de fecha 20.05.2021, rec 145/2020: "Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018, entre otras muchas)". STS IV Pleno 20.10.2021, Rec. 121/2021.

No precisando en modo alguno si lo pretendido es suprimir, sustituir o modificar ningún pasaje del capítulo histórico, no cabe sino concluir el rechazo ya indicado, permaneciendo incólume la declaración de instancia.

1. Al amparo del apartado e) del art. 207 LRJS denuncia la parte recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 22.2 del RDL 8/2020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid 19 y articulo 47 del Estatuto de los Trabajadores (RDL 2/2015 de 23 de octubre). Sostiene, en esencia, que la resolución impugnada no se ajusta al ordenamiento jurídico, pues lleva a cabo una interpretación muy simplista y totalmente restrictiva del concepto "perdida de actividad consecuencia del Covid-19", que la empresa no ha perdido clientela, sino que simplemente se ha suspendido el contrato mercantil como consecuencia directa del COVID-19, que se trata de una situación total y absolutamente coyuntural que impide llevar a cabo la prestación de servicios debido a que los centros de trabajo de los clientes se encuentran cerrados, y que la causa es la consecuencia directa del Estado de Alarma. Adiciona que el catálogo del citado art. 22 no es de un númerus clausus y que en todos aquellos casos en que se pueda demostrar la afectación directa como consecuencia del COVID-19, se podrá acceder a la consideración de provenientes de una situación de fuerza, con las aparejadas consecuencias del art. 47 ET, además de la importante pérdida de ingresos acaecida y el cumplimiento de los requisitos para considerar la existencia de fuerza mayor: 1. Su carácter inevitable sobre la actividad productiva. 2. La imposibilidad objetiva de seguir prestando servicios. 3. El medio instrumental en virtud del cual se producen las anteriores consecuencias tiene que ser de manera necesaria alguno de los mencionados en el art. 22.1 del RDL.

2. El precepto invocado en primer término (apartado 2 del citado art. 22) vino a disciplinar las especialidades en relación al procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes, y así la encomienda a la autoridad laboral de constatar la existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de suspensión de los contratos o de la reducción de jornada prevista en este artículo, cualquiera que fuese el número de personas trabajadoras afectadas, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (posibilidad esta última configurada de manera potestativa, tal y como se infiere de la letra d).

   Es el punto primero de dicha norma el que relató los supuestos que tendrían la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor -con las consecuencias derivadas de aquel art. 47 ET-, y, de esta manera, aglutinó en la redacción aplicable a la sazón: las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados.

   El Preámbulo del mismo RD 8/2020 anunciaba al efecto que "las pérdidas de actividad consecuencia del COVID-19 tendrán la consideración de fuerza mayor a los efectos de la suspensión de los contratos o la reducción de la jornada."

   En el mismo plano conceptual, resultó clarificador a su vez el Preámbulo del RD 15/2020 en el pasaje que transcribimos a continuación: "En el caso de la crisis sanitaria provocada por el COVID-19, la necesidad de acudir a medidas de ajuste en el ámbito laboral viene impuesta, en muchos supuestos, por las circunstancias ajenas a la voluntad de la empresa descritas en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, con ánimo exhaustivo. La fuerza mayor definida en este precepto, por lo tanto, no está configurada por referencia a la construcción doctrinal y clásica de dicho concepto en nuestro ordenamiento civil. Se trata de un concepto de creación legal y concreción administrativa, directa e irremediablemente vinculado en exclusiva a la situación de excepcionalidad derivada de la crisis sanitaria sin precedentes a la que se enfrentan nuestro país y todo el planeta. Define este artículo 22 los supuestos a los que se atribuye de manera objetiva esa condición o carácter involuntario, perentorio y obstativo, correspondiendo a la autoridad laboral constatar la concurrencia de los hechos descritos, el necesario vínculo entre aquellos y la actividad productiva singular de la empresa, así como la proporcionalidad entre las medidas propuestas, en sus términos personales y objetivos, y el suceso configurado como de fuerza mayor.

   A diferencia de otros sucesos catastróficos, la fuerza mayor descrita en el artículo 22 del real decreto-ley se vincula a unas circunstancias concretas de carácter cambiante que son decididas en cada caso por la ley; de ahí su definición, los elementos que satisfacen en cada caso la concurrencia de la causa y el papel atribuido a la autoridad laboral. En consecuencia, tal y como se procede a aclarar con la modificación del artículo 22 recogida en el presente real decreto-ley, la fuerza mayor podrá ser parcial. En este sentido, puede esta no extenderse a toda la plantilla, respecto de aquellas empresas que desarrollan actividades consideradas esenciales durante esta crisis, concurriendo la causa obstativa descrita en el artículo 22 en la parte de actividad o en la parte de la plantilla no afectada por dicho carácter esencial."

   Debemos completar la referencia normativa con el contenido del art. 23 del propio RD 8/2020, precepto regulador de las Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción, cuyo apartado 1 relata que: "1. En los supuestos que se decida por la empresa la suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes..."

   Y, por último, cabe rememorar lo dispuesto en el art. 10 (Medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales) del RD 463/2020, respecto del ámbito o elenco de actividades afectadas, complementado a su vez con el listado de su Anexo I. Decía aquel precepto que: "1. Se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio. En cualquier caso, se suspenderá la actividad de cualquier establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en las que se esté desarrollando.

2. La permanencia en los establecimientos comerciales cuya apertura esté permitida deberá ser la estrictamente necesaria para que los consumidores puedan realizar la adquisición de alimentos y productos de primera necesidad, quedando suspendida la posibilidad de consumo de productos en los propios establecimientos.

   En todo caso, se evitarán aglomeraciones y se controlará que consumidores y empleados mantengan la distancia de seguridad de al menos un metro a fin de evitar posibles contagios.

3. Se suspende la apertura al público de los museos, archivos, bibliotecas, monumentos, así como de los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio indicados en el anexo del presente real decreto.

4. Se suspenden las actividades de hostelería y restauración, pudiendo prestarse exclusivamente servicios de entrega a domicilio.

5. Se suspenden asimismo las verbenas, desfiles y fiestas populares.

6. Se habilita al Ministro de Sanidad para modificar, ampliar o restringir las medidas, lugares, establecimientos y actividades enumeradas en los apartados anteriores, por razones justificadas de salud pública, con el alcance y ámbito territorial que específicamente se determine."

3. En STS IV Pleno de fecha 25.01.2021, Rec. 125/2020, hemos trasladado el concepto de fuerza mayor definida por el antedicho art. 22.1 del RD-L 8/2020, en la redacción dada por el RD-L 15/2020 de 21 de abril que lo modificaba: "Se trata de un concepto de creación legal y concreción administrativa, vinculado en exclusiva a la situación de excepcionalidad derivada de la crisis sanitaria. En este sentido, dicho precepto establece que las suspensiones de contratos, que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración de estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, tendrán la consideración de fuerza mayor, con las consecuencias que resultan del art. 47 ET."

   También en STS de Pleno de 22.09.2021, Rec. 75/2021, en su FD 6º. 2 abordamos esta materia expresando primeramente, con carácter general, que: "el concepto de fuerza mayor, debe ser entendido como "un acontecimiento externo al círculo de la empresa y del todo independiente de la voluntad del empresario, que, a su vez, sea imprevisible" [ STS (CA) de 23 de junio de 2003] y a los efectos de provocar una suspensión de los contratos de trabajo, un acaecimiento externo al círculo de la empresa, y como tal extraordinario, de todo independiente de la voluntad del empresario respecto a las consecuencias que acarrea en orden a la prestación del trabajo e imprevisible; pero, sobre todo, que se trate de un acontecimiento no definitivo o sin vocación de permanencia que conlleve una simple imposibilidad temporal de que la prestación laboral se lleve a cabo [ STS (CA) de 25 de julio de 1989]. Se trataría, en suma, de una imposibilidad temporal y sobrevenida de la prestación de servicios no imputable ni atribuible al empleador."

   A continuación analizamos el surgimiento de la normativa Covid: "En este marco, la aparición de la pandemia provocó que diversas normas de emergencia, especialmente, el RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 establecieran medidas en materia de suspensión temporal de contratos y reducción temporal de la jornada (ERTES) que persiguieron evitar que una situación coyuntural como la existente tuviera un impacto negativo de carácter estructural sobre el empleo. Tales medidas tenían por objetivo la flexibilización y agilización de los procedimientos de regulación de empleo y la mejora de la cobertura, tanto para los trabajadores como para los empresarios, con la intención de contribuir a minorar el impacto negativo sobre el empleo y la actividad económica, puesto que se potenciaron las medidas dirigidas al mantenimiento del empleo sobre las relativas a la extinción de los contratos. Por ello, se determinó que las pérdidas de actividad consecuencia del COVID-19 tendrían la consideración de fuerza mayor a los efectos de la suspensión de los contratos o la reducción de la jornada. Y, precisamente, para hacer efectivo ese principio general, la nueva normativa, mantuvo la constatación por parte de la autoridad laboral de la situación de fuerza mayor como elemento imprescindible que permitirá, ulteriormente, al empresario, proceder a suspender contratos o a reducciones de jornada.

   Hay que recordar que, en situaciones de normalidad, un supuesto de fuerza mayor, para que provoque la suspensión de los contratos de trabajo requiere, en primer lugar, que, a través de un procedimiento administrativo especial, la autoridad laboral "constate la existencia de fuerza mayor"; y que, una vez constatada administrativamente la misma, el empresario tome la decisión que estime oportuna. En el primer aspecto estamos en presencia de un procedimiento administrativo, susceptible de control judicial por el orden social desde la LRJS, una vez agotada la vía administrativa (es este el supuesto que nos ocupa). En la segunda fase, la decisión empresarial puede impugnarse directamente ante el órgano jurisdiccional correspondiente."

   Y de manera específica hemos atendido a la proyección sobre los supuestos de fuerza mayor ligados al COVID 19: "el artículo 22 RDL 8/2020 no ha variado el esquema general. Por un lado, ha mantenido la necesidad de que la autoridad laboral constate la exigencia de fuerza mayor a pesar de que el mismo precepto proclama que las pérdidas de actividad consecuencia del COVID-19 tendrán la consideración de fuerza mayor a los efectos de la suspensión de los contratos. Ese mantenimiento está ligado a la comprobación de la afectación de las medidas de todo tipo vinculadas al COVID 19 a la situación de la empresa y de sus trabajadores. Por otro lado, ha establecido algunas especialidades respecto del procedimiento de la suspensión temporal de contratos prevista en los artículos 47.3 ET y 31 a 33 del RD 1483/2012. En este caso, se ha entendido necesario agilizar el procedimiento y garantizar que las especiales consecuencias de una medida de este tipo se proyecten sobre empresas y trabajadores que lo necesiten."

4. En el caso que ahora enfrentamos, la denegación por la Autoridad Laboral lo es por falta de constatación de la existencia de fuerza mayor en el expediente presentado por la empresa, por carencia de acreditación suficiente de la imposibilidad temporal de continuar con la actividad empresarial.

   En sede fáctica figura que la solicitud formulada por la representación empresarial acompañaba, junto a la relación de los trabajadores afectados, la memoria explicativa o informe que se entendía era el soporte de la vinculación de la pérdida de actividad con el COVID-19, y, por otra parte, diversas comunicaciones de clientes que, o bien cerraron sus instalaciones, o bien suspendieron o redujeron el servicio de limpieza que tenían contratado con la recurrente. La referida Memoria afirmaba que la entidad se encontraba en una situación de fuerza mayor por causa directa en pérdida de actividad como consecuencia de la pandemia, si bien coyuntural y temporal.

   De conformidad con las herramientas normativas y jurisprudenciales transcritas, devenía preciso constatar que, o bien la actividad (de limpieza) de la empresa resultaba incardinada entre las que el citado RD 463/2020 (modificado por el RD 465/2020) desglosaba en el Anexo intitulado "Relación de equipamientos y actividades cuya apertura al público queda suspendida con arreglo a lo dispuesto en el artículo 10." -precepto este último regulador de las Medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales, cuyo contenido transcribimos anteriormente-; o bien acreditar una pérdida de actividad vinculada al Covid-19.

   Compartimos con la Sala de instancia la conclusión de la carencia acreditativa que alcanza, y la ubicación en su caso en el denominado ERTE-ETOP Covid. Descartada la localización en el primero de aquellos grupos -afectación de la actividad por las medidas de contención-, tampoco deviene factible apreciar la conexidad que se reclama. Mientras que la vía postulada por la empresa requiere acreditar una vinculación entre la pérdida de actividad y el Covid, en el ERTE-ETOP el legislador no utiliza el término vinculación sino el de relación: que las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción estén relacionadas con el COVID-19.

   La intensidad o magnitud de la correlación en uno u otro plano resulta disímil; notablemente mayor cuando hablamos de vinculación o encadenamiento. En el presente supuesto, debía concurrir una conexión directa e inmediata -"directa e irremediablemente vinculado en exclusiva a la situación de excepcionalidad derivada de la crisis sanitaria sin precedentes a la que se enfrentan nuestro país y todo el planeta", señalaba aquel Preámbulo, o en dicción de la propia norma: "Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID, incluida la declaración del estado de alarma"- y, correlativamente, en tal forma acreditarla.

   Las referencias de la parte solicitante a las suspensiones o reducciones de actividad de un sector de su clientela no cubren aquel requerimiento, sin que tampoco figure con certitud que a su vez lo eran siempre o en todo caso por fuerza mayor. Y aunque se admita que permanecen suspendidos, total o parcialmente (la dimensión de la incidencia resulta imprecisa) algunos contratos mercantiles suscritos con terceras empresas, también consta que muchos de dichos clientes no se vieron afectados por las prohibiciones previstas en el Real Decreto 463/2020. Precisaremos en este punto que el momento temporal en el que acaece aquella petición se posiciona con anterioridad al dictado y entrada en vigor del RD-L 15/2020 de 21 de abril, que aclaró la posibilidad de que la fuerza mayor fuese parcial.

   De cualquier modo, se insiste, la pérdida de actividad notificada en la solicitud se muestra relacionada con el Covid-19, pero no anudada o vinculada directamente al mismo. Y faltando esa conexidad directa e inmediata, si se estimaren concurrentes circunstancias encuadrables en las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, será el cauce del citado art. 23 el que resulte de cobertura.

   Compendiando la precedente fundamentación, es el art. 22 el que, ante la necesidad de acudir a medidas de ajuste en el ámbito laboral impuesta, en muchos supuestos, por circunstancias ajenas a la voluntad de la empresa, describe con ánimo exhaustivo, define, los supuestos a los que se atribuye de manera objetiva la condición de fuerza mayor o carácter involuntario, perentorio y obstativo, la encomienda a la autoridad laboral de la constatación de que concurrían los hechos descritos, y el necesario vínculo entre aquellos y la actividad productiva singular de la empresa, así como la proporcionalidad entre las medidas propuestas, en sus términos personales y objetivos, y el suceso configurado como de fuerza mayor. La resolución en este caso emitida respetó su contenido, tal y como concluye la sentencia de instancia, ante la carencia de acreditación de la vinculación exigida por el legislador.

   De manera paralela a lo que dijimos en el rcud 75/2021 ya citado, "La sentencia de instancia, aquí recurrida, se atuvo, estrictamente, a los preceptos legales aplicables. En concreto, el apartado b) del artículo 151.9 LRJS dispone que la sentencia "desestimará la demanda cuando se ajuste a derecho el acto impugnado", reproduciendo fielmente lo que, en este punto, prevé el artículo 70.1 LRJCA . Consecuentemente, al llegar la sala de instancia a la convicción de que el acto administrativo impugnado era ajustado a derecho, desestimó la demanda. Exactamente lo que hace esta Sala respecto del recurso, al inadmitir los motivos de casación, por considerar ajustado a derecho el acto impugnado y la sentencia que así lo confirmó."

En virtud de lo expuesto, procederá desestimar el recurso casacional formalizado -así lo peticionaba el Ministerio Fiscal- confirmando y declarando la firmeza de la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

Se acuerda, ex art. 228 LRJS, la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 235 del mismo texto legal, la condena en costas a la parte recurrente en cuantía de 1.500 euros.