ATS 107/2022, 16 de Diciembre de 2021

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 1ª, se dictó la Sentencia de 9 de noviembre de 2020, en los autos del Rollo de Sala 44/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado 654/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, cuyo fallo dispone:

"Que debemos condenar y condenamos a Eusebio y Evelio, como autores criminalmente responsables de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, y a cada uno de ellos a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo por el tiempo de la condena y la expresa imposición, por partes iguales, de las costas devengadas.

Que debemos absolver y absolvemos a Eusebio y Evelio del delito de homicidio imprudente del que venían siendo acusados.

Para el cumplimiento de la pena impuesta les será de abono a los penados el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa".

Frente a la referida sentencia, Eusebio y Evelio, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Natalia Quevedo Hernández, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que dictó Sentencia de 21 de junio de 2021 en el Recurso de Apelación número 23/2021, cuyo fallo dispone:

" Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Evelio y don Eusebio contra la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2020, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo nº 44/2020 , la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos. No se efectúa imposición de las costas de esta alzada.".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Eusebio, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Carmen del Moral Jiménez, formuló recurso de casación basado en un único motivo "al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de precepto constitucional, artículo 24 de la Constitución española, en concreto del derecho a la presunción de inocencia".

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Evelio, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Silvia Aragonés Barragán, formuló recurso de casación por los siguientes motivos:

(i) "Al amparo del 852 LECRIM por infracción de precepto constitucional, concretamente, el número 2 del artículo 24 de la Constitución española, por conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia. No existe actividad probatoria mínima de cargo y procesalmente válida en que basar el fallo condenatorio de mi representado (sic)".

(ii) "Infracción de precepto constitucional, del párrafo 2º del art. 24 de la constitución por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (sic)".

(iii) "Por infracción de ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la LECr, al entender que ha existido error en la valoración de la prueba (sic)".

Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos de ambos recursos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Javier Hernández García.

A) Eusebio, como único motivo del recurso, alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 852 LECRIM.

Evelio, como primer y tercer motivo de su recurso, también alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 852 LECRIM.

En el desarrollo de los tres motivos, los recurrentes alegan que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para la enervación de la presunción de inocencia.

En concreto, alegan que no hay prueba que acredite que fuesen ellos los que patroneaban el cayuco. La única prueba de cargo existente en tal sentido es la declaración de dos testigos protegidos, que, por un lado, podrían haber declarado guiados por un ánimo espurio (lo cual es esperable si se tienen en cuenta las difíciles circunstancias en las que el viaje tuvo lugar); por otro, es difícil que pudiesen reconocer a los patrones de la embarcación debido a las adversas condiciones climatológicas en las que el trayecto se hizo; y, por último, no declararon en el acto del juicio oral, al haberse practicado su testifical de forma preconstituida en fase de instrucción, por lo que no se les pudo someter a un interrogatorio.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que sobre las 12:50 horas del 27 de febrero de 2020, arribó a las costas de Gran Canaria, concretamente a la PLAYA000, en el término municipal y partido judicial de DIRECCION000, una embarcación tipo patera en la que viajaban al menos 35 inmigrantes en su interior, habiendo fallecido uno de ellos durante el trayecto por causas desconocidas. La referida embarcación había zarpado el día 23 de febrero de 2020, de las costas de Dahkla (Marruecos), siendo patroneada desde ese momento hasta su arribo a España por los acusados Eusebio y Evelio, quienes habían sido encargados para ello por personas desconocidas que cobraron el dinero del viaje al resto de los ocupantes del cayuco (al menos 33 inmigrantes subsaharianos). Para efectuar esta labor, los encausados patronearon la mencionada embarcación desde su salida, en Marruecos, hasta su llegada a las costas canarias, utilizando un GPS que llevaban, y manejando el timón de la embarcación alternándose ambos en estas tareas.

   El factum finaliza con la afirmación de que "el viaje duró cuatro días y si bien a los tripulantes de la embarcación se les suministró agua y comida, la embarcación carecía de chalecos salvavidas y de cualquier sistema de seguridad, poniendo con ello en peligro la vida de todos los inmigrantes".

4. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia.

   Sobre presunción de inocencia hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

   1. Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 741/2015, de 10 de noviembre, entre otras muchas).

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, ratificó la existencia de prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, así como la suficiencia y racionalidad de la argumentación ofrecida para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

   En concreto, el Tribunal Superior de Justicia ratificó el juicio de la Audiencia Provincial al considerar que en el plenario se practicó prueba de cargo suficiente para tener por acreditado que los recurrentes eran los patrones del cayuco en el viajaban al menos 33 subsaharianos, como fueron:

   - Las declaraciones de los dos testigos protegidos, ocupantes del cayuco, quienes expusieron de forma clara y coherente la ruta del viaje, que en la embarcación no había chalecos salvavidas, que el mar estuvo enfurecido y que, a consecuencia de ello, entró agua, por lo que todos se mojaron.

   Estos testigos protegidos, además, sostiene la Audiencia Provincial, identificaron a los dos recurrentes como los patrones del cayuco, quienes se alternaban en el uso del GPS y el manejo del timón. Tal reconocimiento no sólo se expresó por los testigos en la declaración judicial preconstituida, sino también en una rueda de reconocimiento, tal y como consta a los folios 49 a 56 de las actuaciones, en la que los dos testigos protegidos identificaron a los recurrentes sin género de dudas como los patrones de la embarcación. También los identificaron fotográficamente en sede policial.

   En lo que se refiere al posible ánimo espurio de los testigos protegidos en su declaración, el Tribunal Superior de Justicia considera que el mismo no queda acreditado de ningún modo. Y en lo que se refiere a la falta de visibilidad, el Tribunal Superior de Justicia estima que ningún recorrido tiene tal alegación, ya que el viaje duró cuatro días en los que los testigos tuvieron horas más que suficientes parta poder identificar a los recurrentes.

   Por último, en lo que se refiere a la práctica de las testificales de los testigos protegidos mediante su preconstitución, el Tribunal Superior de Justicia, ratificando a la Audiencia Provincial, estima que dichas testificales se realizaron con todas las garantías legales. En concreto, expone la Audiencia Provincial, se practicaron con la asistencia y presencia de los investigados, asistidos de su intérprete, que también le fue facilitado a los testigos, sin olvidar la asistencia del letrado de la defensa y del Ministerio Fiscal. Quedó además debidamente documentada en soporte apto para la grabación y reproducción de su imagen y sonido. En la grabación de aquellas pruebas testificales queda referido que las mismas se practicaban con ese carácter de preconstituidas y ningún momento de la grabación consta objeción, protesta u oposición de la defensa a que las mismas se realizaran en aquellas condiciones. Estas pruebas testificales, además, tuvieron entrada en el juicio, de acuerdo a lo exigido por el art. 730 la LECRIM. Así, han sido por tanto reproducidos y oídos en el juicio los CDs en los que se habían grabado las declaraciones de los testigos, sin que se haya detectado anomalía alguna, escuchándose los testimonios con claridad meridiana.

   -Las declaraciones testificales de varios agentes de la Policía Nacional, como fueron:

   (i) El 89.186, instructor del atestado, el cual se ratificó en su informe. Expuso que llegó una patera con unas 35 personas y un fallecido. A los supervivientes se les trasladó a la comisaría, donde fueron entrevistados para conocer la ruta y si alguno quería colaborar en la identificación de los patrones.

   (ii) El 86576, secretario del atestado, el cual se ratificó en su informe y expuso que los inmigrantes fueron trasladados a la Jefatura de la Policía Nacional, donde fueron entrevistados. Dos de los inmigrantes quisieron colaborar e indicaron la ruta, los contactos con la organización y quiénes eran los patrones.

   No asiste, por lo tanto, la razón a los recurrentes, pues como confirmó el órgano de apelación, se practicó prueba de cargo más que suficiente para la enervación de la presunción de inocencia.

   En relación con la prueba preconstituida, la misma fue practicada de acuerdo a la jurisprudencia vigente sobre esta materia. Así, hemos dicho en nuestra sentencia 167/2017, de 15 de marzo, que "respecto de la prueba preconstituida esta Sala tiene una copiosa jurisprudencia que recuerda su posibilidad, su excepcionalidad, y los requisitos que deben guiar su práctica. Dijimos en la STS 840/2016, de 7 de noviembre que la "imposibilidad" de practicar una prueba testifical en el juicio oral, como en el caso de autos en el que las perjudicadas, que habían sido traídas a España con engaños laborales, cuando sea previsible que dicha comparecencia no llegue a realizarse en el juicio oral, es preciso acudir a mecanismos de aseguramiento de la prueba salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación, de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los testigos cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos".

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los tres motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) Evelio, como segundo motivo del recurso, alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, al amparo del art. 852 LECRIM.

En concreto, alega que la pena de prisión que le ha sido impuesta es carente de proporción con los hechos enjuiciados y con las circunstancias concurrentes.

2. Hemos insistido con reiteración -entre otras, STS 505/2016, de 9 de junio- en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a alguno de lo de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas preventivas de libertad, derechos fundamentales.

   Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

   En este sentido el actual art. 66.1.6º CP, permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

   La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( SSTS 21.11.2007, 390/1998, de 21 de marzo).

   También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, - y que no precisa justificación o motivación alguna, STC. 57/2003 de 24.3 FJ.5- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

   Por ello este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación jurídica alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supera la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulnera el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y ante aquella ausencia de datos la pena no deberá ser otra que la mínima dentro del mínimo legal ( STS 265/2018, de 31 de mayo).

3. La pretensión debe ser inadmitida

   Revisada la causa, se advierte que en el recurso de apelación no se planteó esta cuestión.

   En palabras que tomamos de la STS 84/2018 de 15 de febrero "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio y 545/2003 15 de abril)".

   Por tanto, la no formulación de este motivo en el recurso de apelación sería motivo suficiente para la inadmisión del motivo.

   No obstante, la Audiencia Provincial, en el fundamento jurídico sexto, expone que, si bien el Ministerio Fiscal interesaba la imposición de una pena de seis años, considera que procede la imposición de cuatro. Y ello como consecuencia de que, si bien por un lado debe tenerse en cuenta que en el cayuco viajaban al menos 32 personas, de las que dos eran mujeres embarazadas y ocho menores de edad, y que sus vidas fueron puestas en riesgo vital, por la absoluta falta de mecanismos o medidas de seguridad, sin embargo, también debe ponderarse que los recurrentes suministraron víveres suficientes durante la travesía a todos los tripulantes.

   En definitiva, la motivación de la pena es más que suficiente, ya que, por un lado, ha tenido en cuenta las circunstancias que agravan los hechos y, por otro, aquellas otras que los atenúan, para llegar a la conclusión de imponer la pena mínima de cuatro años, de acuerdo al art. 318 bis. 3.b.

   Por último, hemos señalado que la imposición de la pena, en su mínimo legal, no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos ( STS 126/2020, de 6 de abril).

   En conclusión, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: