STS 840/2016, 7 de Noviembre de 2016

El Juzgado de Instrucción número 5 de Huelva, incoó Procedimiento Abreviado con el número 74/14 (DP 249/14), contra Lucas , por delito de abuso sexual, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 3ª) que, con fecha 25 de septiembre de 2015, en el rollo nº 22/15 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"La menor Amelia con ocasión de una fiesta familiar en casa de su prima Evangelina , "manifestó que su abuelo", el acusado Lucas , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha no concretada del verano de 2.013, hallándose después de comer con ella (su nieta Amelia , de 9 años de edad en esa fecha, nacida el NUM000 -2004), en el domicilio del abuelo), sito en CALLE000 NUM001 - NUM002 de esta capital, le pidió que le hiciera cosquillas en el pene, levantándose el elástico de las calzonas que vestía, y le dijo que le asiera el pene y lo moviera de arriba a abajo, acción, dice, que realizó la menor ante las advertencias del acusado de que si no lo hacía le quitaba el móvil. Lo comentado entre las niñas trascendió a las madres Mónica y Zulima quienes dudaron de la veracidad de Amelia pero no de la mensajera Evangelina ., de modo que denunciaron y la desviaron al EIKAS.

También inicialmente "añadió Amelia " que en otro día de verano de 2013, se hallaba la menor Amelia sentada en la taza del inodoro del domicilio del acusado, ocasión que aprovechó éste, y mientras se afeitaba, le pidió que le levantara la pernera del pantalón corto que vestía y le realizara la misma acción, volviendo a hacerlo la menor por las mismas causas que la vez anterior.

Amelia fue desviada, (ante lo que decía), al EIKAS ¬grupo integrado en ADM (Asociación para la defensa de la infancia)¬ cuya psicóloga forense ¬experta en la materia¬ dictaminó sobre la veracidad del testimonio de la menor (ella sóla), realizándola interrogatorios y entrevistas, sin ninguna otra presencia e intervención de las partes para poder someter a contradicción lo dicho por la niña y sin someterla a más pruebas periciales porque no estaba afectada ni traumatizada por lo que había relatado de su abuelo.

No ha quedado acreditado (en juicio) suficientemente el relato fáctico dicho por Amelia ."

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.-

La Sala acuerda:

ABSOLVER al acusado Lucas , de los dos delitos de abuso sexual de los que venía acusado, con declaración de oficio de las costas procesales."

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se dictó Auto de aclaración con fecha 27 de noviembre de 2015, con la siguiente parte dispositiva:

"Se ACUERDA ACLARAR la sentencia dictada por esta Sala el pasado día 25/9/2015 en el sentido de rectificar los siguientes errores materiales: hacer constar expresamente que el juicio se celebró los días 24 y 25 de Septiembre, que el representante de la menor es Mónica y no Alexander y que en los hechos probados se hace referencia al EIKAS en lugar de EICAS no habiendo lugar a la aclaración rectificación-complemento interesada por el Ministerio Fiscal manteniéndose el resto de pronunciamientos de la referida Resolución."

Cuarto.- Notificado el auto se preparó recurso de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma por la representación de Mónica , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Mónica , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por entenderse vulnerado el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en relación con el artículo 24 de la Constitución Española

2. - Al amparo del número 2 del artículo 849 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

3. - Por quebrantamiento de forma en base al artículo 851.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , en base a que se consiguen como hechos prestados conceptos que por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo.

4. - Por infracción de ley, al haber existido falta de apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal , concretamente de las periciales practicadas en el plenario.

5. - Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando la Sentencia solo expresa que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaran probados.

6. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la mencionada Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando en la Sentencia no se exprese clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

7. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores se hubiese infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, y la parte recurrida del recurso interpuesto lo impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo se celebró la votación prevenida el día 2 de noviembre de 2016.

La Audiencia Provincial de Huelva acordó la absolución del acusado de los dos delitos de abuso sexual de los que había sido acusado. Contra la sentencia interpone recurso de casación la acusación particular. En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim , denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Sostiene que se ha cumplido el principio de contradicción, tanto en la instrucción, en la exploración que se llevó a cabo junto con el letrado de la defensa, el Ministerio Fiscal y el Juez, como en el plenario en donde se visionó la entrevista a la menor.

1. Esta Sala ha examinado (STS nº 598/2015, de 14 de octubre , por todas) las cuestiones planteadas por la declaración de menores de edad en procedimientos penales en los que tienen la condición de testigos y víctimas de actos contra su indemnidad o libertad sexual, respecto de lo cual existe ya una doctrina jurisprudencial consolidada en la cual se tiene en cuenta la necesidad de preservar la integridad psíquica del menor sin perjudicar los derechos de defensa del acusado. Se ha afirmado, en este sentido, en la citada sentencia, que la regla debe ser el interrogatorio de los menores en el juicio, con el fin de que su declaración sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa. Ello no impide que la declaración del menor haya de practicarse en el juicio con todas las prevenciones necesarias para proteger su incolumidad psíquica. Así el art. 707 de la LECrim , en su redacción conforme a la reforma operada por la LO 8/2006, de diciembre, dispone para el ámbito del juicio oral que " la declaración de los testigos menores de edad se llevará a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de la prueba ".

   Sin embargo, esa misma doctrina ( SSTS 96/2009 de 10 de marzo , 743/2010, de 17 de junio , 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero , entre otras) también señala que la «imposibilidad» de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionarles daños psicológicos. Lo cual se ha vinculado con la existencia de razones fundadas y explícitas, generalmente contenidas en un informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes. En esos casos ha de actuarse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos.

   En este sentido, la STS nº 19/2013, de 9 de enero , señalaba que atendiendo a los compromisos internacionales contraídos (Convención de las Naciones Unidas de 20 noviembre 1989, sobre los Derechos del Niño y Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal), hemos apuntado que nuestro ordenamiento procesal y la jurisprudencia constitucional y de esta Sala que lo interpreta -cfr. STS 80/2012, 10 de febrero y STC 174/2011, 7 de noviembre , entre otras- no son ajenos a estas necesidades. Así, a través de los arts. 433 , 448 , 455 , 707 , 731 bis , 777.2 y 797.2 LECrim , es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio.

   Como quiera que en los delitos de abuso sexual, usualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, pues las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado o a evaluar las condiciones en las que narró los hechos o su credibilidad (SSTEDH caso P. S. contra Alemania § 30; caso W. contra Finlandia, § 47; caso D. contra Finlandia, § 44), el centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. En la delimitación precisa de cuales hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la reciente STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia , § 56, en la que señala «... quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior ». Son estas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, han de observarse.

   En definitiva, la síntesis de los pronunciamientos del TEDH que han sido citados indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado; puede llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia); si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en un momento posterior. De esta manera, es posible evitar reiteraciones y confrontaciones innecesarias y, al mismo tiempo, es posible someter las manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente, que equilibra su posición en el proceso.

   Recientemente hemos dicho - STS 925/2012, 8 de noviembre - que no siendo pacífico admitir la preconstitución probatoria durante la fase de investigación o instrucción ( arts. 433.2 y 448.3 y 4 LECrim ) como sustitutivo de la deposición de los menores en el acto del juicio oral, sí que lo es convenir que en supuestos como el examinado ese tipo de preconstitución facilita el enjuiciamiento pues impide la contaminación del material probatorio e introduce desde el primer momento en una prueba de especial fragilidad como es el testimonio de niños, la garantía de la contradicción. De esa forma además se logra una más eficaz tutela de la víctima menor en consonancia con la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, ( "Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho "); con la muy reciente Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre (Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre; arts. 20 a 24, singularmente); o con la Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009 ( arts. 30 o 35 , que alientan una serie de medidas como la necesidad de que las declaraciones de niños y niñas, se desarrollen en lugares adecuados y sean conducidas por expertos especialmente capacitados para ello y que su número sea limitado y el estrictamente necesario, así como que se adopten medidas para que dichas entrevistas sean grabadas y que dichas grabaciones puedan ser aceptadas como prueba en el juicio oral).

   [...] Como se ha argumentado por los especialistas, no se trata solo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes, sino que también concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes ( STEDH caso S.N. contra Suecia, de 2 de julio de 2002 ; sentencia del Tribunal de Luxemburgo en el conocido caso Pupino, de 16 de junio de 2005 ; así como STC 174/2011, de 7 de noviembre , y STS 96/2009, de 10 de marzo ).

   Podemos concluir, en suma, que nuestra jurisprudencia no avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. La presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Pero esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes de los que son elocuentes muestras las SSTS 96/2009, 10 de marzo ; 593/2012, 17 de julio ; 743/2010, 17 de junio y ATS 1594/2011, 13 de octubre ) ".

   Doctrina que ha sido resumida por la STS nº 470/2013, de 5 de junio , en la siguiente forma:

   En los supuestos de menores víctimas de un delito puede estimarse excepcionalmente concurrente una causa legítima que impida su declaración en el juicio oral, y en consecuencia que otorgue validez como prueba de cargo preconstituida a las declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas garantías.

   Los supuestos que permiten prescindir de dicha declaración en el juicio concurren cuando existan razones fundadas y explícitas para apreciar un posible riesgo para la integridad psíquica de los menores en caso de comparecer (acreditadas a través de un informe psicológico, ordinariamente), valorando el Tribunal sentenciador las circunstancias concurrentes, singularmente la edad de los menores.

   Pero, en estos casos, debe salvaguardarse el derecho de defensa del acusado, sustituyendo la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción, en cuyo desarrollo se haya preservado el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias.

2. En la sentencia impugnada se razona que no se ha oído directamente a la menor víctima de los hechos denunciados, sin que se hayan esgrimido las posibles causas para no haber sometido a contradicción de las partes el testimonio directo de la menor, y sin que, pese a su corta edad, se haya interrogado a expertos acerca de esa posibilidad.

   Como se desprende de la jurisprudencia citada más arriba, la víctima de los hechos denunciados debe ser oída en algún momento garantizando la posibilidad de contradicción, de forma que es aconsejable proceder a su exploración en fase de instrucción en local independiente y separado, bajo la dirección del Juez, con el auxilio de expertos con la finalidad de evitar perjuicios al menor, y dando oportunidad a la acusación y a la defensa para estar presentes e intervenir haciendo las preguntas que entiendan oportunas y que el Juez no declare improcedentes.

   Aunque la regla general debe ser la práctica de la prueba en el plenario, y por lo tanto, la exploración de la persona menor de edad en presencia del Tribunal con todas las garantías para su incolumidad y con las medidas de protección necesarias, es posible prescindir de esta prueba y acudir al visionado de la exploración adecuadamente llevada a cabo en la fase de instrucción. Pero para ello es necesario justificar adecuadamente las razones que puedan ser tenidas en cuenta para ello.

   En el caso, además de que la menor no ha sido oída por el Juez en fase de instrucción, no constan, tal como se dice en la sentencia, cuáles han sido las razones para prescindir del testimonio directo de la menor víctima de los hechos, por lo que no puede considerarse que tal forma de proceder haya estado suficientemente justificada. Siendo así, no es posible valorar las manifestaciones de la menor traídas al plenario mediante testimonios de referencia.

   En consecuencia, no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva al no valorar las manifestaciones de la víctima, cuando no se justifica en modo alguno que no fuera explorada adecuadamente en el plenario. Por todo ello, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba, en tanto que no se ha tenido en cuenta el informe del Equipo de Evaluación e Investigación de Casos de Abuso Sexual (EICAS).

1. El recurrente se limita a enunciar el motivo, sin desarrollar mínimamente su queja. Desde ese punto de partida, en primer lugar no es cierto que el Tribunal no tenga en cuenta el mencionado informe, pues lo valora en la sentencia, llegando a la conclusión de que resulta insuficiente para enervar la presunción de inocencia.

2. En segundo lugar, la absolución se acuerda principalmente porque no se ha dispuesto de la declaración del único testigo de los hechos, la menor que, según se denunció, había sido la víctima de los mismos, sin que consten las razones que pudieran existir para prescindir de ese testimonio y sin que, por lo tanto, el Tribunal haya podido valorar su consistencia. Ello ha determinado que sobre las manifestaciones de la menor, no haya habido la necesaria contradicción, no siendo posible en esas circunstancias acudir a testimonios de referencia.

El motivo se desestima.

En el tercer motivo, denuncia quebrantamiento de forma, en la modalidad de predeterminación del fallo. Cita una parte del relato fáctico.

1. La predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim , es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, sustituyendo la necesaria narración fáctica por una afirmación jurídica que califica lo ocurrido, y que según una reiteradísima jurisprudencia ( Sentencias de 7 de mayo de 1996 , 11 de mayo de 1996 , 23 de mayo de 1996 , 13 de mayo de 1996 , 5 de julio de 1996 , 22 de diciembre de 1997 , 30 de diciembre de 1997 , 13 de abril de 1998 , 20 de abril de 1998 , 22 de abril de 1998 , 28 de abril de 1998 , 30 de enero de 1999 , 13 de febrero de 1999 y 27 de febrero de 1999 ) exige para su estimación: A) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. B) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común. C) Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y D) Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal, ( STS nº 807/2014, de 2 de diciembre ).

2. No se aprecia en la parte del relato fáctico recogida en el motivo la existencia de conceptos jurídicos que vengan a sustituir la narración de hechos. Tampoco el recurrente precisa cuáles son esos conceptos jurídicos a los que se refiere, ni en qué medida han sustituido el relato fáctico.

El motivo se desestima.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia que no se han tenido en cuenta las periciales practicadas en el plenario, de las que resulta que la menor no fabulaba.

1. Ya se ha señalado más arriba que la razón de la absolución radica en haber prescindido de la exploración de la menor víctima de los hechos, lo que ha determinado la inexistencia de contradicción respecto de esa prueba, que solo fue incorporada al plenario a través de testimonios de referencia.

2. Teniendo en cuenta ese extremo, es irrelevante el contenido de las pruebas periciales acerca de la inexistencia de datos que conduzcan a poner en duda la veracidad de lo relatado por la víctima.

El motivo se desestima.

En el motivo quinto, al amparo del artículo 851 de la LECrim , denuncia que solo se declara en la sentencia que los hechos de la acusación no se han probado, ignorando el visionado del vídeo que se produce en la vista junto con la pericial.

En el motivo sexto, denuncia con el mismo apoyo, falta de claridad, contradicción entre los hechos probados y predeterminación del fallo.

1. El recurrente se limita a argumentar que no se ha tenido en cuenta el vídeo y la pericial. Ha de reiterarse lo ya dicho con anterioridad respecto a las razones de la absolución, lo que conduce a la desestimación de la queja del recurrente.

2. En lo que se refiere a la denuncia contenida en el motivo sexto, el recurrente se limita a enunciar el contenido del artículo 851.1º de la LECrim , sin precisar en qué aspectos considera que existe falta de claridad en el relato fáctico, que aspectos de éste resultan insalvablemente contradictorios con otros, o cuales son los conceptos jurídicos utilizados en los hechos probados que suponen predeterminación del fallo, lo cual conduce a la desestimación del motivo.

Por lo tanto, ambos motivos se desestiman.

En el séptimo motivo, alega infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim .

El recurrente se limita a recoger el texto legal, sin precisar en que aspecto considera que se ha infringido la ley al aplicar o a dejar de aplicar preceptos penales sustantivos.

Ello determina la desestimación del motivo.