STS 43/2022, 27 de Enero de 2022

Tramitación en primera instancia.

1. - La procuradora D.ª Isabel Gómez Pérez de Mendiola, en nombre y representación de D. Ezequiel y D.ª Rosalia, interpuso demanda de juicio ordinario contra Kutxabank S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia:

   "[...] en la que:

   " I. Se declare la nulidad, por incumplimiento de normas imperativas ex artículos 8.1 de la LCGC y 6.3 del Código Civil, de las siguientes cláusulas, contenidas en el préstamo hipotecario entre D. Ezequiel y Rosalia y la Entidad Kutxabank documentado en escritura n° 777 de fecha 16 de noviembre de 2006:

   " a. Del apartado 3bis.l. de la cláusula Tercera Bis en cuanto se refiere al tipo IRPH Entidades con la siguiente redacción: ...al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de entidades de crédito definido por la circular 5/94 del Banco de España de 22 de julio de 1994 que se publica en el BOE de 5 de agosto de 1994.

   " b. Del apartado 3bis.2.c) de la cláusula Tercera en cuanto se refiere al tipo sustitutivo IRPH Cajas con la siguiente redacción: El tipo de interés sustitutivo entrará en vigor cuando por cualquier razón dejara de publicarse el tipo de referencia y se tomará a sus mismos efectos el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorros definido por la circular 5/94 del Banco de España de 22 de julio de 1994 que se publicará en el BOE del 3 de agosto de 1994.

   " De forma subsidiaria, para el caso de que no se estime la anterior pretensión, se solicita que se declare la nulidad por abusivas ex artículos 8.2 de la LCGC y 10 Bis de la LGCYU, de las siguientes cláusulas, contenidas en el préstamo hipotecario suscrito entre Ezequiel y Rosalia y la Entidad Kutxabank documentado en escritura n° 777 de fecha 16 de noviembre de 2006:

   " c. Del apartado 3bis.l. de la cláusula Tercera Bis en cuanto se refiere al tipo IRPH Entidades con la siguiente redacción: ...al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de entidades de crédito definido por la circular 5/94 del Banco de España de 22 de julio de 1994 que se publica en el BOE de 3 de agosto de 1994.

   " d. Del apartado 3bis.2.c) de la cláusula Tercera en cuanto se refiere al tipo sustitutivo IRPH Cajas con la siguiente redacción: El tipo de interés sustitutivo entrará en vigor cuando por cualquier razón dejara de publicarse el tipo de referencia y se tomará a sus mismos efectos el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorros definido por la circular 5/94 del Banco de España de 22 de julio de 1994 que se publicará en el BOE del 3 de agosto de 1994.

   " 2. Se condene, en cualquiera de los casos, a la entidad Kutxabank a restituir a D. Ezequiel y D.ª Rosalia las cantidades que se han abonado, o se vayan abonando hasta la efectividad de la nulidad de la cláusula, indebidamente y cobrado en exceso, en virtud de la aplicación del índice impugnado IRPH Entidades, desde el 9 de mayo de 2013 sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar en el caso de que las cláusulas declaradas nulas nunca hubiesen existido.

   " 3. Se condene, en cualquiera de los casos, a la entidad Kutxabank a recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución, y que regirá en lo sucesivo hasta el fin del préstamo sobre la base de recalcular las cuotas que fuesen de aplicación en el caso de que los índices IRPH Entidades e IRPH Cajas nunca hubiesen existido, en el momento de la efectividad de la nulidad de las cláusulas.

   " 4. Todo ello, con imposición, de las costas generadas a la parte demandada".

2. - La demanda fue presentada el 20 de mayo de 2015 y, repartida al Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Vitoria-Gasteiz, fue registrada con el núm. 300/2015. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - La procuradora D.ª Concepción Mendoza Abajo, en representación de Kutxabank S.A., contestó a la demanda, solicitando su desestimación y la expresa condena en costas a la parte actora.

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Vitoria-Gasteiz, dictó sentencia 133/2016 de 13 de mayo, cuyo fallo dispone:

   "Estimando íntegramente la demanda interpuesta por Ezequiel y Rosalia representados por la Procuradora Isabel Gómez Pérez de Mondiola, frente a Kutxabank S.A. representada por la Procuradora Concepción Mendoza Abajo,

   " Declaro:

   " 1. La nulidad de las siguientes cláusulas contenidas en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes, documentado en escritura pública de 16.11.2006 autorizada por el Notario Santiago Méndez Ureña bajo el número 777 de su protocolo:

   " - El primer párrafo de la cláusula 3 bis I: "Para cada uno de los periodos semestrales siguientes, el tipo de interés será el resultante de adicionar el margen al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de las entidades de crédito definido por la Circular 5/94 del Banco de España de 22.07.94 que se publica en el BOE de 3-8-94".

   " - El primer párrafo de la cláusula 3 bis 2.c): "El tipo de interés sustituido entrará en vigor cuando por cualquier razón dejara de publicarse el citado tipo de referencia, y se tomará como tal, a sus mismos efectos, el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros, definido por la Circular 5/94 del Banco de España de 22.07.94 que se publica en el BOE del 3-8-94, más un margen de cero con setecientos cincuenta (0,750) puntos".

   " Se mantiene la vigencia el contrato con el resto de sus cláusulas.

   " Y condeno a la demandada:

   " - A estar y pasar por las declaraciones anteriores, absteniéndose de aplicar en el futuro las indicadas cláusulas, manteniendo el contrato su vigencia con las restantes.

   " - A devolver a los demandantes las cantidades cobradas en concepto de interés remuneratorio calculado sobre la base del índice de referencia IRPH Entidades o índice IRPH Cajas si se hubiera aplicado, a partir del 09.05.2013.

   " - A abonar los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro, sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC hasta su pago.

   " Se condena en costas a la demandada".

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Kutxabank S.A. La representación de D. Ezequiel y D.ª Rosalia se opuso al recurso.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava, que lo tramitó con el número de rollo 473/2016, y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia 331/2016 de 20 de octubre, que desestimó el recurso con imposición de costas.

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - La procuradora D.ª Concepción Mendoza Abajo, en representación de Kutxabank S.A., interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "Primero.- Al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC, por infracción del artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, y la Jurisprudencia que lo desarrolla, en el sentido de que la sentencia de segunda instancia que recurrimos declara que el tipo de interés remuneratorio del contrato de préstamo no fue negociado entre las partes y lo califica como condición general de la contratación".

   "Segundo.- Al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC, por infracción de los artículos 80.1 y 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y la Jurisprudencia desarrollada en interpretación de los mismos sobre el contenido y el alcance del control de transparencia aplicable a las condiciones generales que definen el objeto principal del contrato, en el sentido de que la sentencia recurrida declara que los apartados 1) y 2) de la cláusula tercera bis, en la que se pactó que el tipo de interés remuneratorio del préstamo sería el resultante de añadir un margen del 0,75% al índice oficial IRPH Entidades, no supera las exigencias que dicho control impone para su validez".

   "Tercero.- Al amparo del artículo 477.2.3º de la LEC, por infracción de los artículos 80.1 y 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en cuanto al modo en que la sentencia recurrida realiza el control de transparencia, y el juicio de abusividad, sobre la cláusula del contrato en la que se pactó como tipo de interés de la operación el resultante de añadir un margen del 0,75% al índice oficial IRPH Entidades, concluyendo dicha sentencia que la cláusula no es transparente y debe ser declarada nula por no haberse explicado a los demandantes cómo podía jugar esa cláusula en la economía del contrato, cuestión sobre la que existen posturas contrapuestas en la llamada "jurisprudencia menor" de las Audiencias Provinciales que justifica el "interés casacional" del presente recurso".

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 2 de diciembre de 2020, que admitió el recurso y acordó dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición.

3. - La parte recurrida se opuso al recurso.

4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 19 de enero de 2022, en que ha tenido lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Resumen de antecedentes

1. - El 16 de noviembre de 2006, D. Ezequiel y D.ª Rosalia suscribieron con Kutxabank S.A. un préstamo hipotecario con un tipo de interés variable referenciado al índice IRPH Entidades.

2. - D. Ezequiel y D.ª Rosalia interpusieron una demanda contra Kutxabank, en la que solicitaron que se declarase la nulidad por abusivas de las cláusulas del contrato relativas al índice IRPH.

3. - La sentencia de primera instancia estimó la demanda y declaró la nulidad de las cláusulas litigiosas. En lo que ahora importa, consideró que la cláusula que referenciaba el interés variable del préstamo al índice IRPH no superaba el control de transparencia y ello acarreaba, por sí mismo, su nulidad. Por lo que ordenó la subsistencia del contrato sin interés remuneratorio.

4. - Kutxabank recurrió dicha sentencia en apelación. La Audiencia Provincial desestimó el recurso y confirmó la sentencia de primera instancia, pues consideró que la cláusula no superaba el control de transparencia.

5. - Kutxabank ha interpuesto un recurso de casación basado en tres motivos, que ha sido admitido.

Formulación del primer motivo de casación

1. - El primer motivo de casación denuncia la infracción del art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y la jurisprudencia que lo interpreta, plasmada en las sentencias 406/2012, de 18 de junio, 241/2013, de 9 de mayo, y 222/2015, de 29 de abril.

2. - En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que el interés remuneratorio es el precio del contrato, por lo que, junto con el importe del capital prestado, es objeto de negociación entre las partes y no es una condición general de la contratación, puesto que no se trata de una cláusula prerredactada ni se aplica con generalidad a una pluralidad de contratos.

Decisión del tribunal: carácter de condición general de una cláusula que recae sobre el objeto principal del contrato

1. - La jurisprudencia de esta sala sobre el carácter de condición general de la contratación de una cláusula que define el interés remuneratorio en un contrato de préstamo ha sido resumida y sistematizada por la sentencia de Pleno 596/2020, de 12 de noviembre (también referida a un préstamo con interés referenciado al índice IRPH).

2. - En esa jurisprudencia hemos afirmado que es posible que una cláusula que afecta al objeto principal del contrato se configure como una condición general de la contratación.

3. - Para que se cumpla el requisito de la generalidad de las condiciones generales de la contratación, las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin, ya que se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen por finalidad disciplinar uniformemente los contratos que van a celebrarse por el empresario o profesional. La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidas por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario o profesional.

4. - En cuanto al requisito de la ausencia de negociación individual, el caso objeto del recurso los prestatarios eran consumidores, por lo que resulta de aplicación el concepto de negociación individual a que se refiere el art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, esto es, que el consumidor haya podido influir en la redacción de la cláusula.

5. - Como también hemos afirmado en múltiples sentencias (649/2017, de 29 de noviembre; 489/2018, de 13 de septiembre; o 422/2019, de 16 de julio), no puede equipararse la negociación individual prevista en el art. 3.2 de la Directiva con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. Tampoco equivale a negociación individual la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

6. - De acuerdo con lo previsto en el art. 82.2.II del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. Al no haber constancia de los hitos en que el proceso de negociación individual se plasmó, tal como se exige en la sentencia 24/2018, de 17 de enero, la ausencia de prueba de la negociación individual, en el sentido previsto en el art. 3.2 de la Directiva, ha de perjudicar a Kutxabank.

7. - La sentencia recurrida se ajusta a esta jurisprudencia y a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) constituida por las sentencias dictadas en asuntos relacionados con el interés remuneratorio de préstamos concedidos a consumidores ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/1; y sentencia de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16). Por estas razones, este primer motivo de casación debe ser desestimado.

Formulación del segundo y tercer motivos de casación

1. - El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 80.1 y 82 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

2. - En el desarrollo del motivo, la entidad financiera recurrente alega, resumidamente, que el ofrecimiento de alternativas más favorables no es un requisito para la transparencia de una cláusula contractual; el índice de referencia es un índice oficial y las dudas sobre su comprensibilidad son extensibles a otros posibles índices oficiales, como el Euribor; y la evolución futura de los índices es imprevisible, por lo que, a priori, no cabe hablar de índices más o menos favorables para el consumidor.

3. - El tercer motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 80.1 y 82 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores.

4. - En el desarrollo del motivo, la parte recurrente argumenta, sintéticamente, que la cláusula de interés variable no es contraria a la buena fe, ni causa en perjuicio de la prestataria un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.

5. - Dada la conexidad argumental entre ambos motivos, deben resolverse conjuntamente.

Decisión del tribunal: los controles de transparencia y de abusividad de la cláusula que establece el IRPH como índice de referencia en los préstamos hipotecarios a interés variable

1. - Las cuestiones suscitadas en este recurso han sido resueltas en las sentencias del Pleno de esta sala 595/2020, 596/2020, 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre, que aplicaron la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18) y en otras sentencias de este tribunal que han interpretado diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. A su contenido más extenso nos remitimos.

2. - Las razones jurídicas contenidas en estas resoluciones han sido ratificadas por los dos autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21. Como veremos a continuación, tales autos del TJUE confirman que la jurisprudencia de esta sala sobre el control de abusividad de esta cláusula ha interpretado correctamente la Directiva 93/13/CEE.

3. - Conforme a tales resoluciones, un primer parámetro de transparencia de la cláusula que establece el IRPH como índice de referencia en los préstamos hipotecarios a interés variable vendría constituido por la publicación del IRPH en el BOE, que permite al consumidor medio comprender que el referido índice se calcula según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades. De modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.

4. - El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2020 era la información sobre la evolución del índice de referencia en el periodo inmediatamente anterior a la celebración del contrato, facilitada por la entidad prestamista al consumidor. En concreto, debía comprobarse si la entidad de crédito había informado a los consumidores de "cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible".

5. - Sin embargo, esta obligación ha sido matizada de forma significativa por los autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021, que declaran:

   "[...] el artículo 5 de la Directiva 93/13 y la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en tal contrato la definición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial, siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras".

6. - En todo caso, aunque se considerara que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores a la celebración del contrato de préstamo determina la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implicaría necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad. Esto es, por regla general, la falta de transparencia permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17, Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT).

7. - Por tanto, cuando se trata de la cláusula que establece el índice de referencia del interés variable, la declaración de falta de transparencia por ausencia de esta información sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de octubre; 121/2020, de 24 de febrero; y 408/2020, de 7 de julio).

8. - Los autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021, antes citados, al responder las cuestiones específicamente planteadas sobre este tema, respecto de préstamos con interés variable referenciados al índice IRPH, confirman la corrección de esta jurisprudencia. El TJUE declara al efecto:

   "La respuesta a esta cuestión puede deducirse de la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus (C-421/14, EU:C:2017:60). Así, del punto 3, segundo guión, del fallo de esa sentencia se desprende que los artículos 3, apartado 1, y 4 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, en caso de que un órgano jurisdiccional nacional considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses aplicables a un contrato de préstamo hipotecario no está redactada de manera clara y comprensible, a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, disposición con la que fundamentalmente se corresponde el requisito de transparencia contemplado en su artículo 5, le incumbe examinar si tal cláusula es "abusiva" en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva.

   "De ello se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13".

9. - Por tanto, conforme a los tan citados autos del TJUE de 17 de noviembre, respecto de la cláusula que referencia el interés variable al índice IRPH, una hipotética falta de transparencia no conlleva por sí misma su nulidad, sino que únicamente permite realizar el control de abusividad.

10. - Como advirtieron las sentencias del TJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17, Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

11. - Las sentencias de esta sala antes indicadas, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, consideraron que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

12. - Para apreciar que hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos referenciados al Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables (por lo que se adicionan los diferenciales al valor del índice de referencia) y los préstamos a interés fijo. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, en cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes - fiadores-, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc.).

13. - El desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes debe ser valorado en el momento de celebración del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 y sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18 , apartado 48, a la que se remiten los autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021). En consecuencia, la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante para valorar ese desequilibrio.

14. - Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo referenciado al IRPH resulte más caro que otros no supone un desequilibrio causante de la abusividad de la cláusula que establece este índice de referencia. El control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

15. - Por último, las indicadas sentencias de pleno, en sintonía con la sentencia 585/2020, de 6 de noviembre, consideraron que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.

16. - En este caso no consta que se informara a los prestatarios sobre cuál había sido la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato. Pero ello no puede determinar por sí mismo la nulidad de la condición general litigiosa porque, conforme a la jurisprudencia del TJUE sobre el IRPH, la falta de transparencia no determina per se la nulidad de la cláusula que establece este índice de referencia, sino que únicamente permite realizar un control de contenido sobre dicha cláusula.

17. - Lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios: el desequilibrio importante y la mala fe. Ninguno de ellos concurre en el presente caso, por las razones que hemos expuesto.

18. - Como consecuencia de ello, los motivos segundo y tercero del recurso de casación deben ser estimados, lo que conlleva la estimación del recurso de apelación y la desestimación de la demanda.

Costas y depósito

1. - No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de casación que ha sido estimado, de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso de apelación que resulta estimado.

2. - Procédase a la devolución del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15.ª , apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.