STSJ Andalucía 2077/2021, 18 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2077/2021 |
| Fecha | 18 Noviembre 2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 2077/2021
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dieciocho de noviembre de dos mil veintiuno
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1364/202, interpuesto por OHL SERVICIOS - INGESAN S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, en fecha 26 de Enero de 2021, en Autos núm. 106/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Adrian en reclamación de DESPIDO, contra OHL SERVICIOS - INGESAN S.A., FISSA FINALIDAD SOCIAL SL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26 de Enero de 2021, con el siguiente fallo:
"Debo estimar y estimo como resulta la demanda de despido formulada por D. Adrian contra FISSA FIINALIDAD SOCIAL SL y OHL SERVICIOS INGESAN SA :
-Debo declarar y declaro improcedente el despido con condena de la codemandada OHL SERVICIOS INGESAN SA : a que en el plazo de cinco días opte por la readmisión del trabajador o bien le indemnice con la cuantía de 10963,04 euros.
En caso de optar por la readmisión deberá abonarle salarios de tramitación desde 31/12/2019 a la readmisión, a razón de un salario día de 62,29 euros. -Debo absolver y absuelvo a la codemandada, FISSA FIINALIDAD SOCIAL SL de las pretensiones en su contra deducidas".
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
"1º.- I. D. Adrian, mayor de edad, con D.N.I. núm. NUM000, ha venido prestando servicios para OHL Servicios Ingesan SA, con antigüedad de 01/09/2014, con la categoría de encargado general, y salario último de 62,29euros dia incluida partes proporcionales de pagas extras, con jornada completa
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Se dan por reproducidas las nóminas aportadas a autos
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El actor ha prestado servicios como encargado general en la Universidad de Granada y en otros centros de trabajo de Granada, la provincia de Granada y de Jaén. IV. La mercantil OHL Servicios Ingesan SA da de baja al actor en TGSS en fecha 31/12/2019.
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- La mercantil OHL Servicios Ingesan SA suscribe con la Universidad de Granada en fecha 11/07/2017 contrato para prestación de servicios de limpieza en diversas instalaciones de la Universidad de Granada Lote 1 y lote 6. Obra en autos y se da por reproducido.
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- I . Entre la Universidad de Granada y la mercantil Fissa Finalidad Social Sl se suscribe contrato de prestación de servicios de limpieza en diversas instalaciones de la primera,lote 1 con sujeción a oferta técnica y económica y pliego de cláusulas administrativas particulares,de prescripciones técnicas y cuadro resumen de características citado, con comienzo el 01/01/2020.
Entre la Universidad de Granada y la mercantil Fissa Finalidad Social Sl se suscribe contrato de prestacíón de servicios de limpieza en diversas instalaciones de la primera,lote 2 con sujeción a oferta técnica y económica y pliego de clausulas administrativas particulares,de prescripciones técnicas y cuadro resumen de características citado, con comienzo el 01/01/2020.
En la cláusula 5 de pliego de prescripciones técnicas se recoge que en relación con las listas de empleados susceptibles de subrogación que se adjuntan en el anexo debe tenerse en cuenta que han sido facilitadas por la empresas que actualmente prestan el servicio de limpieza
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- En fecha 12/11/2019 Fissa remite mail a Ingesan. Le indica que les ha sido notificada la adjudicación del contrato de limpieza en diversas instalaciones de la Universidad de Granada, interesa le remitan documentación en relación al personal
Ingesan remite correo electrónico a Fissa Granada, en fecha 12/12/2019 con listado de trabajadores.
En el listado consta el actor Adrian con categoría de encargado y contrato de trabajo indefinido a tiempo completo,con antigüedad de 01/09/2014, y al 50% en cada lote.
La coordinación en Granada de Grupo Fissa remite mail a Ingesan en fecha 30/12/2019 interesando le remitan el contrato completo de Adrian
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-I. En fecha 15/05/2016 OHL Servicios Ingesan SA, y el actor suscriben documento en el que estipulan una ampliación de servicios, que desde 01/06/2016 el actor pasa a aumentar su jornada de 25 horas/min a la semana por aumento de horas por parte de la Universidad de Granada, que pasa a tener una jornada de 40 horas a la semana, que no modifica su categoría, antigüedad, vacaciones
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En fecha 01/01/2017 la mercantil Ingesan, Grupo OHL remite al actor comunicación sobre asignación de centros de trabajo y categoría: indica que desde 01/01/2017 pasa a formar parte como encargado de limpieza de la Universidad de Granada teniendo el 50% de su jornada en el lote 1 y el 50% en el lote 6 de la misma
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El actor admite durante su interrogatorio en el acto de juicio que ha prestado servicios para OHL como limpiador, que le fue ampliada la jornada y que prestó servicios como encargado general en la Universidad de Granada y también en otros centros de trabajo, tales como el centro penitenciario de Albolote, centros de TGSS de Guadix y Motril, en centro de SS.SS de Las Gabias, y en algún centro en la provincia de Jaén como las dependencias de SPEE, la Delegación de Igualdad y el Sercla; que acudia a estos centros de trabajo a resolver problemas, a contactar con los trabajadores, a atender las quejas y necesidades de material.
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- A la relación laboral de autos es de aplicación el convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de instituciones no sanitarias de Granada y provincia
Se da por reproducido, en concreto el articulo 28 sobre subrogación del personal que preve que en el sector a que se refiere operará la subrogación del personal cuando tenga lugar un cambio de contratista o de subcontratista en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del articulo del presente convenio
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- No consta que el actor haya ostentado cargo sindical ni de representación de los trabajadores.
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- El actor formuló papeleta de conciliación ante el CMAC el 10/01/2020, celebrándose acto de conciliación el 06/02/2020, al que asisten las partes, con el resultado de sin avenencia. Con fecha 06/02/2020 se presentó la demanda rectora de esta causa".
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Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por OHL SERVICIOS - INGESAN S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por los contrarios. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).
La parte recurrente articula su recurso alegando en un único motivo que incurre la sentencia impugnada en infracción de lo dispuesto en el artículo 44 del ET y en el artículo 28 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Instituciones No Sanitarias de Granada y Provincia y la doctrina jurisprudencial relativa a la subrogación convencional, al entender en síntesis que al no haber quedado acreditado que el actor prestara servicios en otro centro de trabajo durante los cuatro meses previos a la entrada de FISSA en el servicio objeto de sucesión de contratas, y sí constando por el contrario que se encontraba adscrito al servicio de limpieza de los lotes 1 y 6 de la Universidad de Granada, y atendido que en la sentencia impugnada no se hace ningún tipo de referencia sobre si la supuesta prestación de servicios en otros centros de trabajo se realizaba con carácter puntual o en qué porcentaje de su jornada se encontraba adscrito a un servicio a otro, ha de concluirse que dicho empleado debió ser objeto de subrogación por dicha empresa, por lo que al no haber cumplimentado dicha obligación, se produjo un despido tácito del trabajador por parte de la empresa demandada FISSA que ha de ser considerado improcedente.
Para resolver las cuestiones planteadas en el recurso que nos ocupa debe en primer lugar descartarse la aplicación al al presente caso de la regulación de la sucesión legal de empresas prevista en el artículo 44 del ET, por cuanto no concurren en el presente caso las circunstancias que determina la aplicación de dicha norma, en particular, la transmisión de una unidad productiva autónoma o de la mayor parte de la plantilla de la empresa cedente, por lo que habrá de estarse a la regulación prevista en el convenio colectivo de aplicación, en aplicación de la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 7.4.2016, respecto de la sucesión de contratas:
" Por lo que se refiere a los aludidos hechos resulta...
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