STSJ País Vasco 1377/2021, 23 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1377/2021 |
| Fecha | 23 Septiembre 2021 |
RECURSO N.º: Recurso de suplicación 876/2021
NIG PV 48.04.4-19/007625
NIG CGPJ 48020.44.4-2019/0007625
SENTENCIA N.º: 1377/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 23/9/2021.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D./D.ª PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por GRUPO ZENA PIZZA S. COM. P.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Bilbao de fecha 1 de febrero de 2021, dictada en proceso sobre reclamación de cantidad, y entablado por D. Norberto frente a FONDO DE GARANTIA SALARIAL y GRUPO ZENA PIZZA S. COM. P.A..
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"1.- D. Norberto, ha prestado servicios para GRUPO ZENA PIZZA S COM PA SA, que explota la marca DOMINOS PIZZA empresa que se dedica a la elaboración de pizzas, prestando servicios en el local de la calle Lehendakari Agirre 94 de Deusto, desde el 9.5.18 con la categoría de repartidor, salario de 724,71 euros, viniéndole siendo aplicable el Convenio de Elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio Bizkaia.
La empresa se dedica a la elaboración de pizzas, bien para consumo en el local, reparto o entrega para llevar
2- En los años 2017, 2018, 2019 el 20-25% se consume en el establecimiento y el 75% se hace por reparto o recogida en local.
Hay 10 vehículos para el reparto en centro de trabajo del demandante. De 26 empleados 14 son repartidores y realizan otras funciones en el local además d elas propias de reparto.
El demandante se dedica al reparto de pizzas y tareas de atención telefónica, servir cajas y atender la caja. El trabajador tenía un contrato a 660 horas, en el periodo reclamado ha realizado 557,50 horas y existen 110,91 horas complementarias
El establecimiento es grande, con 50-52 sillas, tenía una oferta de "come y bebe sin limite" que genera volumen de trabajo y sólo en el local . El precio es más caro en domicilio por el reparto.
-
- Por sentencia de este Juzgado social 3 de Bilbao de 4.2.2019 se señala que la STSJPV de 11.9.18 produce efectos de cosa juzgada respecto a que el Convenio aplicable al centro de trabajo es el Convenio de Hostelería de Bizkaia . Sentencia confirmada en este extremos por la STSJPV de 16.7.19 .
-
- El trabajador reclama la aplicación del convenio de hostelería de Bizkaia.
El articulo 2 del referido Convenio señala:
"El presente Convenio obliga a todas las empresas que, independientemente de su titularidad (personas físicas o jurídicas, así como cualquier agrupación pública, semipública o privada) y de los fines que persiga, realicen en establecimientos o instalaciones fijas o móviles, cubiertas o descubiertas y tanto de manera continuada como ocasional, actividades de prestación de servicios de hostelería, tanto de alojamiento, de bebidas y alimentos, de ocio y esparcimiento, o de espectáculos, como servicios mixtos de los indicados.
Con carácter genérico, no limitativo, quedan expresamente comprendidas las empresas que realicen como actividad principal la prestación de servicios de:
- Alojamiento en Hoteles, Hostales, Pensiones, Moteles, Apartamentos, Balnearios, Albergues, Alojamientos Rurales y Campings, viviendas y habitaciones de viviendas particulares para uso turístico, así como en todo tipo de residencias o establecimientos que prestan alojamiento y/o comida mediante precio.
- Alimentos y bebidas en restaurantes y caterings, así como en todo tipo de establecimientos que ofrezcan o sirvan estos productos listos para su consumo en el acto.
- Alimentos y bebidas a Colectividades (centros de trabajo y enseñanza, centros sanitarios, etc.), tanto si para ello se utilizan las instalaciones (cocinas) de los clientes como las propias de la empresa que presta los servicios.
- Alimentos y bebidas en pizzerías, hamburgueserías, creperías, bocaterías, fastfood y similares. Respecto a los elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, no se tratará de venta de productos, sino que será servicio de comidas todo ofrecimiento de comida elaborada y lista para su consumo, tanto en establecimiento como fuera de él. Estarán excluidos del presente ámbito de aplicación aquellas empresas cuyo objeto o actividad económica principal sea la de preparación y elaboración de productos cocinados para su posterior reparto a domicilio.
- Alimentos y bebidas en Cafeterías, Cafés y Bares, Bares Especiales, Cervecerías y similares que, en establecimientos fijos o móviles, sirvan alimentos y/o bebidas listos para su consumo.
- Alimentos y bebidas en chocolaterías, degustaciones, heladerías y salones de té, así como en todo tipo de establecimientos en que se degusten, junto a alimentos y/o bebidas, cafés, infusiones o helados; ambigús en cines, teatros, tablaos y similares, así como los integrados en mercados, instalaciones deportivas o cualesquiera otras dependencias.
- Salas de Fiestas y de Baile, Discotecas y otras actividades de características similares (Cafés Teatro, Tablaos, etc.).
- Servicios de alimentos y/o bebidas en Casinos, Bingos, Billares, Salones Recreativos y de Juego."
-
- Se reclaman diferencias salariales por el Convenio de hostelería en el periodo de julio de 2018 a mayo de 2019 en importe de 6.518,16 euros, según el desglose d ela demanda que se da por reproducida."
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
" ESTIMAR la demanda interpuesta por Norberto frente a la empresa GRUPO ZENA PIZZA S COM PA, CONDENANDO a la misma a abonar al trabajador 6.518,16 euros, cantidad que devenga el interés del 10% del articulo 29.3 del ET desde el momento de su devengo"
Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
Por ausencia justificada de los Magistrados integrantes de la sección, se acordó cambiar la fecha de señalamiento para deliberación, votación y fallo, sustituyéndose la del día 21 de septiembre de 2021 por la del día 23 de septiembre.
La sentencia ahora recurrida en suplicación por GRUPO ZENA PIZZA S COM PA (en adelante ZENNA PIZZA), ha estimado la demanda de Don Norberto, condenando a la mercantil a abonarle 6518 euros en concepto de diferencias salariales devengadas en el periodo comprendido entre julio de 2018 y mayo de 2019, al considerar de aplicación a la relación laboral mantenida por las partes el Convenio Colectivo de Hostelería de Bizkaia, y no el que ha venido aplicando la empresa, esto es, el estatal de Elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio.
La resolución judicial alcanza tal determinación con apoyo en las sentencias de esta Sala de 16 de julio de 2019 y 11 de septiembre de 2018, que son firmes, y que producen efectos de cosa juzgada positiva en este procedimiento, sentencias en las que se declaró de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de Bizkaia a trabajadores que prestaban servicios también para la ahora demandada en el mismo centro de trabajo que Don Norberto (C/ Lehendakari Aguirre de Bilbao).
La recurrente interesa en primer término la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de las normas del procedimiento causantes de indefensión a la parte, y de modo subsidiario que se declare la aplicación a la relación del Convenio Colectivo estatal de Elaboradores de Productos Cocinados para su venta en domicilio, con la subsiguiente revocación de la sentencia.
En el escrito de impugnación del recurso presentado por la parte actora, se solicita la confirmación de la sentencia.
Con amparo formal en la letra a) del art.193 LRJS, se interesa la nulidad de la sentencia por quebrantamiento procesal causante de indefensión, por cuanto que no ha valorado la Juzgadora de instancia la totalidad de la prueba practicada en el acto de juicio, vulnerando el art.97.2 LRJS causándole indefensión ( art.24 CE), invocando también la STS de 2 de marzo de 1987, todo ello para sostener que se han omitido datos en la sentencia por insuficiente o deficiente valoración de la prueba.
Al efecto señala la recurrente que aportó en la fase procesal oportuna una serie de documentos, en concreto las actas de infracción levantadas a la empresa y que se incorporan como documento nº 14 de su ramo de prueba, que acreditan que el Convenio Colectivo aplicable en la demandada es el estatal de Elaboradores de Productos Cocinados para su venta en domicilio y, sin embargo, dicha prueba no ha sido valorada limitándose la sentencia a aplicar la cosa juzgada,...
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