STS 977/2021, 13 de Diciembre de 2021

Seguido por la Audiencia Provincial de las Palmas, Sección 1ª, el rollo de sala nº 31/2019, procedente de sumario ordinario con el número 163/2019, del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de DIRECCION000, por delitos continuados de abusos sexuales, se dictó sentencia con fecha 9 de octubre de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

"El acusado Modesto, natural de Córdoba, nacido el NUM000 de 1956, se trasladó a vivir a DIRECCION000, en el año 2009 inicia una relación de convivencia con Agueda y se instala en el domicilio donde su pareja vivía en compañía de su hija mayor de edad, Ángeles.

Dicho inmueble se sitúa en la citada localidad y en la CALLE000 NUM001. Se corresponde con una vivienda unifamiliar de unos cien metros cuadrados que consta de dos plantas: planta baja donde está la cocina y un salón y planta-primera-en la que están los tres dormitorios.

A ese lugar solían acudir prácticamente desde su nacimiento las menores Celestina, (nacida el NUM002 de de 2004), y Coro, (nacida el NUM003 de 2010), hijas de Marí Jose y de Patricio.. El motivo de su presencia y estancia en la citada casa no era otro que la buena' relación existente entre ambas familias. Agueda es la tía de Marí Jose y ha existido entre ellas una conexión afectiva equiparable a la que se da entre una madre y una hija. Como consecuencia de ello, la primera, y su pareja, el ahora acusado, pasaban tiempo con las menores, a quienes trataban y cuidaban como si fuesen sus nietas. El contacto era frecuente, llegando las menores a pernoctar en la citada vivienda muchos fines de semana de viernes a sábado. Tal dedicación aumentó cuando la madre, entre el año 2012 y el 2013, estuvo aquejada de una enfermedad que precisaba de un especial y continuado seguimiento y tratamiento médico que le impedía el normal desarrollo de las funciones tuitivas. El padre, debido a su horario laboral y a la atención que precisaba su mujer, tampoco podía estar mucho tiempo con sus hijas. Las menores por tal motivo pasaban más tiempo con. Agueda y Modesto y eso fortaleció el vínculo afectivo existente. Tras Superar la madre su enfermedad, la relación se mantuvo, aunque perdió algo de intensidad, y siguió vigente hasta finales de 2018.

Cuando las menores se quedaban en casa de Agueda ocupaban el dormitorio utilizado por el acusado y compartían cama con éste, salvo las veces en las que la menor Celestina se quedaba a dormir en un sillón del salón, lo que empezó a ocurrir con más continuidad a partir de que cumplió los 12 años. Las otras dos habitaciones de arriba eran ocupadas por Agueda y su hija Ángeles, quien, a pesar de llevarse bien, no trataba mucho con las pequeñas por la diferencia de edad existente.

El acusado aprovechó la relación referida e hizo uso de su rol de abuelo para acercarse a las menores y atraerlas hacia él, a quienes además les dejaba usar su tablet para que ellas jugasen en la cama de su habitación, disponiendo así generalmente por las noches de un espacio privado para estar a solas con las niñas. Su actuación y relación íntima la proyectó de manera separada: primero fue con la mayor Celestina y luego, años más tarde, con Coro, cuando ya no tenía trato reservado con la otra, (ambas hermanas se llevan seis años).

Los encuentros periódicos derivados de tal situación se produjeron tanto en el dormitorio del acusado, la Mayoría, como en otras dependencias de la casa, los menos, y eran utilizados, con el fin de atacar conscientemente la indemnidad sexual de las menores, para ejecutar lo que sigue:'

- Entre los años 2010 y 2011 Celestina contaba con seis y siete años de edad y fue entonces, cuando Modesto, ( Cesareo), le hizo los primeros, tocamientos. En varias ocasiones, pasó su mano por su barriga y la bajó hasta llegar a la zona más íntima, primero le tocó por fuera y luego por.dentro, alcanzando y palpando directamente la zona vaginal de la menor. En uno de estos encuentros manoseó sus pechos y llegó a introducirle uno o más dedos en su vagina. Las penetraciones vía vaginal se iniciaron cuando la menor ya había cumplido los 10 años de edad y a partir de entonces se repitieron varias veces. Una de ellas,.se corresponde con un día por mañana en el que Agueda y Ángeles estaban fuera de la casa y coincidieron allí solos el acusado y Celestina. Modesto aprovechó tal ocasión para en un dormitorio quitarle los pantalones y las bragas a Celestina e introducir su pene en la vagina,, al menos parcialmente. Igualmente, obligó a la menor en otras ocasiones a masturbarle y a ejecutar alguna felación. Para alcanzar este último objetivo la cogía de la cabeza y la dirigía hacia su pene. Estas actuaciones se repitieron y se prolongaron hasta el año 2016 cuando Celestina contaba ya con unos doce años de edad.

- Después de esa última fecha, el acusado se empieza a fijar en Coro y cuando ésta contaba con unos seis o siete años de edad se dirige a ella utilizando similar forma de proceder que la empleada antes con Celestina. Mantiene encuentros privados generalmente por la noche en el dormitorio y ocasionalmente en algún otro lugar como lo es la cocina. Y durante un tiempo que se prolonga al menos hasta el 22 de diciembre de 2018, última noche que las menores pasaron en el domicilio de Agueda y Modesto, el acusado procedió repetidas veces, más de dos, a bajar !os pantalones de la referida menor y a restregar sus genitales contra la barriga y la vagina de la pequeña, llegando a tocar con sus manos la descubierta zona genital de la menor, a la par que dirigía las de ésta hacia sus genitales para se los tocase. Una vez, al menos, en la cocina cogió a Coro en brazos, pegó la parte frontal de su cuerpo vestido al suyo y comenzó de manera rítmica a subirla y a bajarla, contactando como consecuencia del vaivén las partes más íntimas de la menor con su zona genital.

La menor Celestina presenta un himen anular con caránculas himeneales, (desgarro antiguo a las 0:00 y las 02:00).. Además, presenta síntomas compatibles con un DIRECCION001 fruto de lo sucedido y sufrido, con dificultades de adaptación a su entorno y con menoscabo en su desarrollo socio-afectivo.

La menor Coro presenta, conectado con los acontecimientos relatados y formación de su personalidad, una problemática emocional y conductual, especialmente con su familiares más cercanos, madre, padre y hermana, con enfados frecuentes y respuestas irascibles

Modesto lleva privado de libertad por esta causa desde el 31 de enero de 2019(sic)".

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:

"LA SALA ACUERDA :

CONDENAR a Modesto, como autor penalmente responsable de dos delitos continuados de abusos sexuales a menores de 16 años, (en este caso ninguna superaba los 13 años), uno del tipo básico, ( art. 1831 en relación con el art. 74 del CP respecto a la menor Coro, y otro con acceso carnal, (art. 183. 1 y 3 en relación con el art. 74), respecto a la menor Dayara, concurriendo en ambos el abuso de superioridad previsto en el apartado 4 d) del art. 183, a las siguientes penas.

1. - CINCO AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN por el primero

2. - DOCE AÑOS DE PRISIÓN por el segundo.

El primero lleva como accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y el segundo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Se le impone igualmente la prohibición de aproximarse a las victimas, Coro y a Celestina durante 22 años (tiempo total de condena privativa de libertad 17 años y 10 meses, más cuatro años y dos meses), a su domicilio, lugar de estudios y cualquier lugar frecuentado por ella, manteniendo una distancia mínima de 500 metros, así como la prohibición, durante ese tiempo, de comunicarse con ellas por cualquier medio.

Se le impone la medida de libertad vigilada por el tiempo de 8 años a cumplir con posterioridad al cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas. Esta medida se concretará en un futuro por el Tribunal sentenciador, previa propuesta efectuada por el Juez de Vigilancia Penitenciaria competente, ver los arts 105 y 106 del C. Penal , en especial lo dispuesto en el apartado 2° del último de ellos.

El condenado deberá indemnizar a Coro en la cantidad de 40.000 euros y a Celestina en la suma de 60.000 euros por los daños morales causados, con aplicación de los intereses legales del art. 576 LEC .

Las costas procesales de este juício se imponen al condenado(sic)".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el acusado; dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Palmas, con fecha 10 de mayo de 2021, cuya parte dispositiva es la siguiente:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Modesto contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el Procedimiento abreviado n° 31/2019 , dimanarte del procedimiento sumario ordinario n° 163/2019, incoado por el Juzgado de Instrucción n° 2 de DIRECCION000 de Lanzarote, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos. No se efectúa imposición de las costas de esta alzada(sic)".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por la representación procesal del acusado D. Modesto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

El recurso interpuesto por la representación procesal del recurrente D. Modesto se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Recurso de casación por infracción de precepto constitucional. 24.2 al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

2. - Por infracción de Ley de los números 1º del artículo 849 de la LECrim, en concreto por indebida aplicación del artículo 183 apartado 4) del Código Penal que agrava la pena cuando el autor se prevalece de una relación de superioridad.

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso presentado de contrario, interesaron la inadmisión a trámite del recurso interpuesto por el recurrente, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 30 de Noviembre de 2021.

La Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 1ª, condenó al acusado Modesto como autor de dos delitos continuados de abuso sexual del artículo 183.1 y 4.d) el primero y del artículo 183.1.3 y 4.d) el segundo, a las penas de 5 años y 10 meses de prisión por el primero y 12 años de prisión por el segundo, con las accesorias, prohibiciones y medidas que constan en el fallo. Contra la sentencia interpuso recurso de apelación que fue desestimado por el Tribunal Superior de Justicia. Contra esta sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo alega vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que la prueba pericial médica no acredita la penetración vaginal y pone en duda la validez probatoria de los informes psicológicos sobre las menores. En cuanto a los testimonios de referencia, afirma que no aportan corroboración de la versión de las menores. Mantiene que los hechos no aparecen corroborados por elementos periféricos, y pone de relieve la declaración del recurrente negando los hechos.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción.

   El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente. Como se decía en la STS nº 584/2014, de 17 de junio " Solo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente".

   Cuando se trata del recurso de casación en procedimientos en los que, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, existe un recurso de apelación previo a la casación, al igual que ocurre con los seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, donde deberá haber procedido a las comprobaciones antes mencionadas. En consecuencia, en estos aspectos, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior.

   De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el de instancia.

   Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

2. El Tribunal Superior de Justicia ha considerado razonable y presidida por la lógica la valoración de la prueba que efectuó el de instancia, recordando las razones que se plasmaron en aquella sentencia para considerar enervada la presunción de inocencia.

   Se pone de relieve en la sentencia de apelación que se han examinado los distintos parámetros de valoración reiteradamente contemplados en la jurisprudencia de esta Sala a los que antes se ha hecho referencia. No es preciso reproducir aquí las consideraciones de la sentencia impugnada, ni tampoco la valoración expresa efectuada en la de instancia, aunque se puedan recordar algunos aspectos.

   Así, respecto de la persistencia en la versión, las declaraciones de las menores no solo se han mantenido en la misma línea, sino que resultan concordantes en los aspectos referidos a la relación con el recurrente, al tiempo que quedaban a solas con él, a los momentos y a los lugares en que se efectuaban los tocamientos, o a la edad de cada niña cuando se iniciaron. En la valoración de este aspecto ha de ser tenido en cuenta, desde perspectivas de razonabilidad, la edad de las menores, las dificultades para relatar a terceros hechos que afectan de modo tan directo a la intimidad y la reiteración de los hechos por largo tiempo, lo que puede influir en la existencia de imprecisiones o incoherencias parciales en distintos aspectos, concretamente, por ejemplo, en cuanto a fechas concretas.

   En cuanto a la inexistencia de razones de incredibilidad subjetiva, no se aprecia la existencia de animadversión o enfrentamientos anteriores o al tiempo de la denuncia, pues antes de los hechos existía una buena relación entre las menores y su familia con el recurrente y la suya, como él mismo reconoció. Es natural que, con posterioridad a los hechos las relaciones se hayan enturbiado y que las menores puedan presentar rechazo hacia el recurrente.

   En cuanto a la verosimilitud de lo narrado por las menores, el relato que hacen las mismas acerca de lo sucedido es coherente, de forma que no existen tampoco razones para rechazarlo por imposibilidad lógica de su ocurrencia. Y respecto a la exigencia de corroboración, ha de precisarse, en primer lugar, que no es equivalente a la que se exige por la doctrina del Tribunal Constitucional como requisito previo para proceder a iniciar la valoración de la declaración de los coimputados, sino que es un elemento de valoración. Y, en segundo lugar, que no es posible negar valor probatorio a la declaración de la víctima por falta de corroboraciones cuando la propia naturaleza de los hechos no lo permite.

   En cualquier caso, los demás datos obtenidos de las demás pruebas practicadas, tanto de las declaraciones de los testigos de referencia como de las pruebas periciales, son coincidentes con el significado probatorio de las declaraciones de las menores, de manera que, en los distintos aspectos a los que se refieren, pueden operar como elementos de corroboración. Los testigos de referencia declaran acerca de lo que las menores han contado, pero permiten verificar que la versión de aquellas no ha experimentado variaciones sustanciales. Además, declaran como testigos directos respecto de otros aspectos relevantes, como las relaciones personales que existían entre las dos familias; las relaciones con las menores; que éstas quedaban al cuidado del recurrente; que las menores dormían en la cama de éste en habitación distinta de la su esposa, o en relación con que el recurrente se quedaba frecuentemente a solas con las niñas.

   La pericial médica permite tener por acreditada una determinada forma en la rotura del himen, lo cual, si bien no acredita por sí solo la existencia de penetración, sin embargo es perfectamente compatible con su existencia. Y las periciales psicológicas, arrojan resultados compatibles con el padecimiento ocasionado por hechos como los denunciados, y permiten excluir la concurrencia de elementos que debiliten la credibilidad de las menores.

   Por todo ello, hemos de considerar razonable la conclusión del Tribunal de apelación respecto a que la valoración de las pruebas efectuada en la instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos, lo cual determina la desestimación del motivo.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia al indebida aplicación del artículo 183, apartado 4, que agrava la pena cuando el autor se prevale de una relación de superioridad. Sostiene que en la sentencia no se describe una situación de superioridad fáctica.

1. El apartado 4.d) del artículo 183 del Código Penal agrava la pena cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad . El prevalimiento, pues, exige que la superioridad sea eficaz, o dicho de otra forma, que sea relevante para la ejecución del delito. Los requisitos que se desprenden del texto legal son los siguientes: 1º) una situación de superioridad, que puede estar originada por diversas causas; 2º) que esa situación facilite la ejecución del delito, es decir, sea relevante a esos efectos; y 3º) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual.

2. En la sentencia se valoran dos aspectos diferentes que confluyen en la misma dirección. De un lado, la diferencia de edad entre las menores y el recurrente, 48 y 54 años, lo que ya supone una situación de superioridad. Y, además, de otro lado, otros dos aspectos que operan conjuntamente. En primer lugar, que, por las relaciones mantenidas entre el recurrente y su esposa con las menores, aquel se comportaba con ellas como si fuera su abuelo, con todo lo que ordinariamente comporta. Y, en segundo lugar, que, en ese concepto, las niñas quedaban frecuentemente a su cuidado, permaneciendo a solas con él en el domicilio.

Al tiempo, resulta con claridad de los hechos probados, que el recurrente se aprovechaba de todos esos aspectos para superar la natural negativa de las menores a acceder sus pretensiones sexuales, utilizando su evidente situación de superioridad para facilitar la ejecución del comportamiento delictivo.

Por todo ello, el motivo se desestima.