ATS 1180/2021, 25 de Noviembre de 2021

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha doce de noviembre de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala Sumario Ordinario nº 90/2019, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, como Procedimiento Sumario Ordinario nº 1677/2016, en la que se condenaba a Carlos Francisco, como autor de un delito de abusos sexuales a menor de dieciséis años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a Guillerma. a su domicilio, lugar de estudio o trabajo, o cualquier otro donde se encuentre a menos de 500 metros, así como prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio escrito, informático o telemático, contacto verbal o visual, ambas prohibiciones por el plazo de siete años, incluidos permisos penitenciarios. Se le impone el pago de costas procesales.

En orden a la responsabilidad civil, se condena al procesado a que indemnice a Guillerma. en la cantidad de tres mil euros, en concepto de daño moral, que devengará, hasta su total pago, los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Carlos Francisco, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha once de marzo de 2021, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Bartolomé Dobarrio, actuando en nombre y representación de Carlos Francisco, alegando como motivos:

1) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución.

2) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, en concreto respecto de la prueba pericial psicológica forense.

3) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida de la eximente incompleta o atenuante de embriaguez y de la atenuante de dilaciones indebidas, artículo 21.1, 2 y 6 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los dos primeros motivos formulados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de prueba de cargo y disconformidad con los hechos probados por errónea valoración de la prueba.

1. Se sostiene, en esencia, que no existe prueba de cargo bastante que determine la condena, que la menor incurrió en contradicciones; que de la pericial psicológica forense no puede inferirse que la menor dice la verdad, así como que la perito que ratificó el informe en el juicio oral no es la que examinó y entrevistó a la menor, sino que lo hizo su compañera.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Como hemos declarado en STS 106/2018, de dos de marzo, respecto a la valoración de la credibilidad del testimonio de la víctima, el control casacional no puede referirse a la posible existencia de alternativas a comparar con la sentencia que se recurre, sino que lo determinante para el éxito de la pretensión revisora ha de concretarse en la racionalidad de la convicción que el Tribunal de instancia realiza sobre ese testimonio, esto es, comprobar si la valoración es racional.

3. En el caso, se declara probado, en síntesis, que el procesado, Carlos Francisco, nacido en Bolivia el día NUM000 de 1983, en 2016 era pareja de Valentina, conviviendo con ella y con sus hijos menores en el domicilio.

   La noche del 27 de mayo de 2016, y con motivo de una celebración, la pareja del procesado se fue con unas amigas, quedándose el procesado con los hijos de Valentina en el domicilio, por lo que aprovechando tal circunstancia, en la madrugada del día 28, alrededor de las 03:00 horas comenzó a molestar a la hija mayor de su pareja Guillerma., nacida el NUM001/2002, metiéndose en su habitación e incitándola para que bebiera, llegando a tomar la menor una copa y tirando el contenido de otra por el lavabo, tras lo cual, logró que se marchase el procesado y consiguió dormirse.

   Aproximadamente a las 05:00 horas, el procesado de nuevo entró en la habitación de Guillerma., quien estaba dormida, llegando a despertarse cuando se percató de que tenía al procesado completamente encima de ella, con la ropa interior de ambos bajada, viendo la menor su pene y cómo pretendía penetrarla, llegando a rozarla sin que lograse acceder a su vagina, tapándose la menor los genitales con sus manos hasta conseguir echarle de la cama y de la habitación, tras lo cual se cerró con llave.

   Su madre regresó al domicilio a las 06:00 horas, a quien la menor le comentó lo sucedido, motivo por el cual Guillerma. se marchó a casa de su padre, trasladándose finalmente a Comisaría junto a sus padres, donde se presentó denuncia.

   La noche de autos el procesado no estaba afectado por la ingesta de bebidas alcohólicas, conservando intactas sus facultades cuando se metió en la cama de la menor.

   Guillerma. ha llegado a recibir tratamiento psicológico y psiquiátrico desde abril de 2016 hasta febrero de 2017, como consecuencia de su DIRECCION000 y DIRECCION001 derivado de su entorno familiar, unido a sintomatología que proviene de los hechos denunciados. En la actualidad, su estado de ánimo es normal si bien manifiesta cierta labilidad emocional e hipotimia cuando los rememora, aunque mantiene control emocional.

   En las alegaciones del recurso, el recurrente hace una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, asumiendo la valoración de la Audiencia, considera que la declaración de la víctima es coherente, convincente y persistente; además no consta la existencia de motivos de resentimiento o enemistad que enturbien sus manifestaciones.

   También destaca el Tribunal de apelación la declaración testifical de la madre de la menor, a quien su hija le contó todo lo sucedido cuando regresó a casa, notándola muy alterada y mostrando su intención de marcharse a casa de su padre; siendo los hechos inmediatamente denunciados, como también manifestaron los agentes.

   Además, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia hace referencia al dictamen emitido por la psicóloga forense Sra. Felicidad, ratificando y ampliando el de su compañera colegiada nº NUM002, quien detectó en la víctima un correlato emocional compatible con la vivencia o experiencia abusiva narrada, precisando que la explorada no tiende a exagerar, sino más bien intenta minimizar el hecho, no se muestra susceptible a la sugestión, tiene dificultades al verbalizar detalles concretos del abuso, mostrando afectación emocional, considerándose que el testimonio es probablemente creíble.

   En definitiva, la Sala de apelación hacía constancia de la existencia de prueba de cargo bastante, fundamentada en la declaración de la perjudicada, corroborada por prueba testifical y pericial adicional, que fue considerada por el Tribunal a quo como subjetivamente creíble, objetivamente verosímil y convincente, y en cuya valoración no se aprecian signos de arbitrariedad.

   La valoración realizada por el Tribunal Superior resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante, recordando esta Sala, en numerosas ocasiones, que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante cuando se practica con las debidas garantías procesales.

   Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el juzgador otorga a la víctima-denunciante, y la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación indebida de la eximente incompleta o atenuante de embriaguez y de la atenuante de dilaciones indebidas, artículo 21.1, 2 y 6 del Código Penal.

1. Alega, de un lado, que la propia menor declaró que el recurrente había ingerido bebidas alcohólicas. Y, de otro, sostiene que las actuaciones se incoaron en abril de 2016 y durante ese año se le tomó declaración a él y a los testigos, posteriormente transcurrió más de un año hasta que se declaró compleja la causa, en concreto el 1 de diciembre de 2018, y se pidió informe pericial el 9 de febrero de 2018, casi dos años después de las declaraciones; que desde que se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial el 29 de octubre de 2018 hasta el juicio transcurrieron prácticamente dos años, no calificando el Ministerio Fiscal hasta el 19 de marzo de 2019, tardando desde esa fecha más de un año en celebrarse el juicio por causa no imputable al recurrente.

2. En cuanto a la eximente de intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, el Código Penal contempla la misma junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante, sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta. Y, en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante ( SSTS 60/2002, de 28 de enero; 1001/2010, de 4 de marzo).

   En definitiva, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquier de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008), lo que en el presente supuesto no acontece. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha recordado que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, exige la plena acreditación del supuesto fáctico que le da vida (por todas, STS 139/2012, de 2 de marzo).

3. El Tribunal de apelación desestimó las alegaciones efectuadas por la defensa del recurrente de acuerdo a razonamientos que merecen respaldarse.

   La defensa del acusado se apoya en la declaración de la menor que le vio ingerir bebidas alcohólicas. Pero el Tribunal Superior de Justicia destaca que, si bien la víctima declaró que el acusado había bebido alcohol -y le dio a beber a ella-, no manifestó que el mismo estuviera embriagado.

   La respuesta otorgada a la cuestión es acertada. No se ha practicado prueba alguna en orden a acreditar que dicho consumo de alcohol hubiese disminuido la capacidad del sujeto de control y de análisis de sus propias actuaciones. Lo que define el carácter mitigador a la atenuante no es en sí la ingesta, sino la incapacidad del sujeto de adaptar su comportamiento a la norma por efecto de la disminución de sus facultades (en tal sentido, SSTS 959/2012, de 5 de noviembre y 725/2016, de 28 de septiembre).

4. Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

   También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

   Los razonamientos del Tribunal Superior de Justicia deben respaldarse. En la sentencia recurrida se destaca que la causa fue incoada como diligencias previas el día 29 de mayo de 2016, y declarada compleja por auto de 16 de septiembre de 2016, prorrogada por 18 meses la instrucción el día 22 de noviembre de 2017; posteriormente se transformó en procedimiento ordinario mediante auto de 3 de octubre de 2018, dictándose auto de procesamiento el día 16 de octubre de 2018 - impugnado en reforma que se desestimó por auto de 17 de diciembre-, fue declarado concluso el sumario por auto de 29 de diciembre, resolución que confirmó el auto de la Sala de fecha 6 de marzo de 2019, tramitándose la fase intermedia que culminó en el mes de junio de 2019, en que se dictó auto declarando pertinentes las pruebas, señalándose el juicio para el día 26 de octubre de 2020 en acomodo a las medidas procesales y organizativas gestadas para hacer frente a la crisis sanitaria del COVID-19, pues hubo de ser suspendido un previo señalamiento del día 24 de marzo, por la pandemia, y otro el día 20 de julio, por inasistencia de los testigos. Por tanto, como apunta de forma acertada el Tribunal de apelación, hubo una sucesión de diligencias y trámites en un período no excesivo para una causa compleja.

   No constando, pues, la existencia de demora o paralización extraordinaria en la tramitación de la causa que justifique la aplicación de la alegada atenuante de dilaciones indebidas conforme a la doctrina expuesta.

   Las alegaciones de la parte recurrente son reproducción de las que introdujera en apelación, sin que se aporte nada nuevo que otorgue a la cuestión relevancia casacional.

   Procede, pues, inadmitir el citado motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: