STS 1144/2021, 23 de Noviembre de 2021

1. Presentada demanda sobre reclamación de derechos/cantidad por Dª Elisenda contra Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, S.L.; Ilunión Seguridad S.A., y FOGASA, fue turnada al Jugado de lo Social núm. 5 de las Palmas de Gran Canaria, quien dictó sentencia el 21 de abril de 2018, en cuyos HECHOS PROBADOS consta lo siguiente:

"PRIMERO. - Dª Elisenda ha prestado servicios como vigilante de seguridad y una antigüedad reconocida en nómina de 17 de marzo de 1995, para diversas empresas de seguridad en el Aeropuerto de Gran Canaria para diversas empleadoras, siendo subrogada en la hoy demandada Ilunion desde el 1 de junio de 2013, si bien desde julio de 2015 con dicho nombre y, con anterioridad, como Vinsa. Desde el 1 de diciembre de 2016, presta servicios para Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad de España, S.L., que se hizo con la contrata de vigilancia de seguridad en el Aeropuerto de Gran Canaria en dicha fecha, subrogándose en su personal. La actora percibe un salario regulador diario de 55,98 euros brutos.

SEGUNDO. - Que la actora presta servicios durante parte de su jornada en radioscopia aeroportuaria, abonándosele dicho complemento únicamente durante el tiempo que pasa atendiendo al escáner en el control de pasajeros, teniendo en cuenta que, según normativa Aeroportuaria, las personas que inspeccionen el equipaje de mano por rayos X o EDS no pasarán normalmente más de veinte minutos seguidos examinando imágenes. Normalmente, los trabajadores asignados al servicio de escáner se rotan con uno o dos compañeros, realizando mientras tanto otras funciones en el arco o en la mesa, siempre en el control de pasajeros. La realización de funciones de radioscopia exige haber adquirido una formación especial.

TERCERO. - Reclama la actora el abono de las horas en las que se ha encontrado en el control de pasajeros descansando de las labores de escaneado y realizando otras funciones. En el mes de mayo de 2015, 56 horas; en junio de 2015, 58,50 horas; en julio de 2015, 52 horas; en noviembre de 2015, 62 horas; y en diciembre de 2015, 104 horas. La hora de radioscopia se abona a 1,28 euros hasta junio de 2015 inclusive, pasando en julio de 2015 a retribuirse 1,17 euros la hora. Reclama, en consecuencia, la cantidad de 401,62 euros.

CUARTO. - La parte actora presentó papeleta de conciliación el 17 de junio de 2016, celebrándose acto de conciliación el 1 de julio de 2016, con el resultado de "sin avenencia"".

2. En la parte dispositiva de dicha sentencia se dijo lo siguiente: "Se desestima la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad de España, S.L. y se estima en su totalidad la demanda interpuesta por Dña. Elisenda contra Ilunión Seguridad, S.A., Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad de España, S.L. y Fondo de Garantía Salarial, condenándose de forma solidaria a Ilunión Seguridad, S.A. y a Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad de España, S.L., a que reconozcan el derecho de la actora a percibir el plus de radioscopia aeroportuaria también durante los tiempos de descanso de dicha actividad en los que desarrolle otras funciones, así como a que abonen la cantidad de 401,62 euros por el concepto reclamado durante el período comprendido entre mayo y diciembre de 2015, ambos inclusive, incrementados en un 10% anual desde el 17 de junio de 2016 hasta la fecha de la presente resolución".

Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad de España, S.L., a través de su Letrado D. Sergio García Ruiz interpone recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Palmas de Gran Canaria, quien dictó sentencia el 19 de diciembre de 2018, en su recurso de suplicación nº 1092/2018, en cuya parte dispositiva se dijo lo siguiente: "Se estima el recurso de suplicación interpuesto por Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad de España representada por el Letrado Sergio García Ruiz contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 21 de abril de 2018, dictada en autos nº 490/2016, revocándose la misma para desestimar la demanda en su integridad con absolución de las demandadas, sin costas".

1. Dª Elisenda, representada y asistida por su Letrada Dª Isabel Hidalgo Macario interpone recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia recurrida. Aporta como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2018 (recud 738/2017).

2. Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, S.L. a través de su Letrado D. Sergio García Ruiz e Ilunión Seguridad, S.A. a través de su Letrada Dª María Rosario Muñoz Alcolado han presentado escrito de impugnación del recurso de casación para la unificación de doctrina.

3. El Ministerio Fiscal en su informe interesa la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Mediante providencia de 28 de septiembre de 2021, se señala como fecha de votación y fallo el 23 de noviembre de 2021, fecha en la que tuvo lugar

1. La cuestión suscitada consiste en determinar si cabe recurso de suplicación, por afectación general, en relación con las condiciones necesarias para que un vigilante de seguridad en instalación aeroportuaria tenga derecho al devengo del denominado " plus de radioscopia aeroportuaria", cuando su reclamación ascendió a 401, 62 euros.

2. La sentencia recurrida revoca la sentencia de instancia, y en consecuencia desestima la demanda en la que se solicitaba el reconocimiento del derecho de la actora a percibir el plus de radioscopia aeroportuaria también durante los tiempos de descanso de la actividad en los que se desarrolle otra función, con condena al abono de la cantidad de 401,62 euros por el periodo que va desde mayo a diciembre de 2015.

   La demandante presta servicios con la categoría profesional de vigilante de seguridad para diversas empresas de seguridad en el Aeropuerto de Gran Canaria, siendo subrogada en la hoy demandada Ilunion. La actora presta servicios durante parte de su jornada en radioscopia aeroportuaria, abonándosele dicho complemento únicamente durante el tiempo que pasa atendiendo al escáner en el control de pasajeros, teniendo en cuenta que, según normativa Aeroportuaria, las personas que inspeccionen el equipaje de mano por rayos X o EDS no pasarán normalmente más de veinte minutos seguidos examinando imágenes. La empresa solo ha abonado por horas de trabajo efectivo el plus a la parte demandante, de modo que sólo si está ante el monitor percibe el complemento por radioscopia

   Reclama la actora el abono de las horas en las que se ha encontrado en el control de pasajeros descansando de las labores de escaneado y realizando otras funciones, y, ante la estimación de la demanda recurre la empresa en suplicación. La sala con remisión a sentencias previas sobre la cuestión estima el recurso pues la parte actora sólo tiene derecho al percibo del plus de radioscopia durante el tiempo que permanece en el puesto expuesta a las radiaciones del scanner, y no el resto en que se ocupa de otras funciones, ya que, de la norma convencional no resulta que se compense al trabajador por su cualificación o formación, sino por la exposición a la radiación.

3. El recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por la actora, tiene por objeto se declare la falta de competencia funcional de la Sala de Suplicación para conocer del recurso interpuesto debido a la insuficiencia de la cuenta reclamada, debiendo anularse las actuaciones posteriores. aeroportuaria. Se alega como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2018 (Rec 738/17).

   Con carácter previo al análisis de la contradicción es preciso analizar la posible falta de competencia funcional de la Sala de suplicación para conocer del recurso en razón de la cuantía de lo reclamado, de conformidad con las previsiones que se contienen en el artículo 191 LRJS. Conforme a unánime criterio jurisprudencial, la cuestión del acceso a suplicación de las sentencias por razón de la cuantía -o modalidad procedimental- "puede ser examinada de oficio por esta Sala, aunque no concurra la contradicción, puesto que afecta al orden público procesal y a su propia competencia funcional", sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en suplicación y "con cierta independencia de lo que las partes hayan podido alegar" Y ello es así porque el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera, a su vez, recurrible en suplicación, y por ello el control de la competencia funcional de la Sala supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación SSTS de 3-2-2016 (R. 2279/2014), 31-1-2017 (R. 2147/2015), 2-2-2017 (R. 1325/2015).

   Tanto en la demanda rectora como en el recurso, el trabajador reclama la cantidad de 401,62 € por diferencias en el abono del plus de radioscopia aeroportuaria. Se trata, por tanto, de una reclamación de cantidad individual de un trabajador contra la empleadora y tiene por objeto el reconocimiento del derecho de la actora a que el plus de radioscopia aeroportuaria le sea abonado por la totalidad de las horas de adscripción al servicio, con la consiguiente condena de la empresa al abono de las diferencias correspondientes al período reclamado (mayo a diciembre de 2015) por importe de 401,62 €.

   En el fundamento derecho segundo de la sentencia de instancia se explica por qué no procede el recurso de suplicación al no concurrir la afectación general, aunque se defendió por Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, SL, porque no probó adecuadamente la concurrencia de afectación general. Se dictó auto el 20/11/2017 por la sala de suplicación, en el cual, resolviendo el recurso de queja, estima el recurso interpuesto acordando se dé tramite al escrito de anuncio del recurso. En dicho auto se argumenta que la reclamación se apoya en la norma convencional, de aplicación general a todos los vigilantes, además de que se solicita el abono del plus para el fututo. Añade que es notoria la abundante litigiosidad y su contenido de generalidad no ha sido puesto en duda por ninguna de las partes.

1. La Sala en STS 2 de diciembre de 2020, rcud. 3112/2018, ha examinado un recurso sobre la misma materia, en el que se suscitaba también la concurrencia de afectación general y ha llegado a las conclusiones siguientes:

Debemos decidir si la sentencia de instancia, estimando la reclamación del trabajador, es irrecurrible (tesis del Juzgado) o puede ser combatida por existir afectación general (criterio de la Sala de segundo grado). Está en discusión el encaje del caso en la apertura del artículo 191.3.b LRJS, conforme al cual cabe la suplicación "En reclamaciones, acumuladas o no, cuando la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes".

1. Precedentes en asuntos idénticos.

   El interrogante relativo a si en el presente proceso concurre o no afectación general ha sido ya despejado, en sentido negativo, por esta Sala en las SSTS 285, 286, 287 y 291/2018 de 13 marzo (rcud. 738/2017, 739/2017, 1090/2017 y 2312/2017); 439/2018 de 25 abril (rcud. 840/2017); 586/2018 de 5 de (rcud. 695/2017); 768/2018 de 17 julio (rcud. 904/2017); 773/2018 de 17 julio (rcud. 2333/2017); 278/2019 de 3 abril (rcud. 1760/2017); 744/2019 de 29 octubre (rcud. 2331/2017); 533/2020 de 25 junio (rcud. 4037/2017), entre otras, examinando reclamaciones similares planteadas por otros vigilantes de seguridad empleados en el aeropuerto de Las Palmas de Gran Canaria. Recordemos las razones allí expuestas:

   "(...) en el presente caso la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social señala que la cuestión litigiosa afecta a gran número de trabajadores, pero sin especificar si incide únicamente en los vigilantes adscritos al control de acceso a la zona de embarque del aeropuerto de Gran Canaria, o también a los destinados en otros aeropuertos en los que la demandada pudiese tener adjudicado el servicio. Tampoco detalla los vigilantes que atienden esa tarea en el mencionado aeropuerto, y en los autos no existe ninguna prueba al respecto. En definitiva, desconociéndose - ni por aproximación - el número de vigilantes concernidos por la controversia no se puede sostener que la misma afecte a todos o un gran número de trabajadores de la empresa.

   Tampoco existe ningún dato que permita afirmar que la reclamación tiene trascendencia general o apreciar la notoriedad de la afectación múltiple teniendo en cuenta su intrínseca naturaleza y el colectivo implicado. Notoriedad que no puede derivar del hecho de que ante este Tribunal pendan 12 recursos de casación formulados contra sentencias dictadas por Sala canaria que versan sobre la misma cuestión, lo que pone de relieve que la litigiosidad en relación con este tema es plural, pero no que exista una litigiosidad en masa, o situación de conflicto generalizada, en la que se ponen en discusión los derechos de todos o un gran número de trabajadores de la empresa".

2. Examen de las razones expuestas por la sentencia recurrida.

   Elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley nos llevarían a adoptar la misma decisión que en casos precedentes, pues que aparezca un recurso más no es motivo suficiente para alterarla. Sin embargo, conociendo el tenor de nuestra doctrina, la Sala de Las Palmas sostiene la recurribilidad de la sentencia del Juzgado al amparo del artículo por:

   1. El número de recursos de suplicación.

      Que haya cuarenta recursos de suplicación formulados ante la Sala de lo Social de Las Palmas no es suficiente para considerar que exista la afectación masiva en los términos procesales que ahora interesan, por más que se trate de un dato indiciariamente importante.

      Lo que sucede es que la propia experiencia de esta Sala Cuarta denota que las reclamaciones que han accedido a ella se refieren a periodos anuales distintos, lo que pudiera implicar que algunos recursos son de los mismos litigantes, cuestión que no ha quedado acreditada.

      Además, lo que consideramos decisivo, no hay constancia del número de personas que prestan sus servicios bajo la vigencia del convenio colectivo en cuestión y que, como admite la sentencia recurrida, están potencialmente afectadas por la discusión sobre el tema. Consideramos notorio que estamos ante cifras muy importantes, respecto de las cuales el porcentaje de reclamantes será muy bajo.

      En suma, como expone el Ministerio Fiscal, "el número de procedimientos bien puede deberse a que los trabajadores, posiblemente los mismos, han de reclamar todos los años las cantidades para evitar la prescripción. Pero el número de recursos pendientes no indica una litigiosidad en masa, pues ni conocemos el número de trabajadores de la empresa ni la incidencia en el número de trabajadores afectados por la cuestión suscitada".

   2. La existencia de un conflicto colectivo en el Aeropuerto de Lanzarote.

      Es verdad que cuando una materia ha sido objeto de conflicto colectivo existe un indicio de que estamos ante cuestión de afectación masiva, pero no se trata de un automatismo.

      La STSJ Canarias de 31 marzo 2016 (rec. 50/2016) es invocada por la sentencia ahora recurrida como acreditación de que concurre afectación masiva en la discusión que afrontamos. Pero lo cierto es que allí no se discutía sobre el alcance del convenio colectivo propiamente, sino sobe la existencia de una condición más beneficiosa conforme a la cual el personal destinado en el Aeropuerto de Lanzarote tiene derecho al percibo íntegro del complemento del plus de radioscopia, no solo a la parte proporcional al tiempo trabajado usando esos medios.

      Prueba evidente de que el asunto invocado como de conflicto colectivo era distinto lo constituye el que la Sala de suplicación considerase que debía prosperar la demanda y reconocerse el derecho, lo contrario que en el presente asunto.

   3. La disparidad de criterios por parte de los Juzgados de lo Social.

      La propia LRJS ha sido consciente de la conveniencia de unificar los criterios interpretativos dispares emanados de los Juzgados de lo Social y a ello obedece la apertura del recurso por el cauce del artículo 193.1.b LRJS a que nos venimos refiriendo. Lo que sucede es que limita la posibilidad de esa homogeneización doctrinal (a su vez, posibilitadora de la unificación casacional) a los supuestos en que concurre el presupuesto que ahora examinamos.

      Ello, sin perjuicio de que, como atinadamente apunta el Ministerio Fiscal, por la vía del conflicto colectivo los sujetos legitimados al efecto (tanto patronales cuanto asalariados) pueden activar la búsqueda de una solución homogénea.

   4. Potencialidad conflictiva.

      También considera la sentencia recurrida que la cuestión litigiosa afecta potencialmente no solo a quienes prestan su actividad en aeropuertos del Archipiélago Canario, sino también a quienes lo hacen en el resto del territorio nacional.

      Coincidimos con esa apreciación, lo que sucede es que, conforme a nuestra expuesta doctrina, el artículo 193.1.b) LRJS no puede interpretarse en el sentido de que cualquier discrepancia sobre el alcance de una norma, en cuanto trasladable a cuantos sujetos se hallen bajo su ámbito aplicativo, desencadena la hipótesis del precepto.

3. Irrecurribilidad de la sentencia de instancia.

   Las precedentes consideraciones nos llevan a concluir -en coherencia con lo informado por el Ministerio Fiscal- que la sentencia de instancia no era susceptible de recurso por razón de la cuantía ni de la afectación general, y que, por consiguiente, la Sala de suplicación no debió admitir y resolver el recurso de tal clase interpuesto por la actora, al carecer de competencia funcional para conocer del mismo".

Por las razones expuestas, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, procede, por razones de elemental seguridad jurídica, mantener los criterios expuestos, lo cual comporta la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por doña Elisenda, representada y asistida por su Letrada Dª Isabel Hidalgo Macario, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de fecha 19 de diciembre de 2018, en su recurso de suplicación núm. 1092/2018, que estimó el recurso de suplicación interpuesto por Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad de España contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de las Palmas de Gran Canaria que resolvió la demanda sobre reclamación de derechos/cantidad interpuesta por Dª Elisenda contra Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, S.L.; Ilunión Seguridad S.A., y FOGASA, casar y anular la sentencia recurrida y declarar la firmeza de la dictada en instancia. De conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS no ha lugar a pronunciamiento sobre el pago de las costas.