ATS, 1 de Diciembre de 2021

Preparación del recurso de casación.

1. El procurador don Ramón Rodríguez Nogueira, en representación de doña Eulalia, don Héctor y don Humberto, en su condición de herederos del difunto don Jacobo, preparó recurso de casación contra la sentencia dictada el 4 de noviembre de 2019 por la Sección Séptima de la Sala lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ( auto de aclaración de 12 de febrero de 2020), que estimó en parte el recurso nº 250/2018, interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de 31 de enero de 2.018 que, a su vez, estimó el recurso de alzada interpuesto por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la AEAT y desestimó el recurso de alzada interpuesto por el contribuyente, contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de 28 de enero de 2015 que, previamente, había estimado en parte la reclamación nº NUM000, interpuesta contra el acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria por importe de 91.209.000,52 euros.

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como infringidos:

2.1. Los artículos 41.1, 42.1.a), 42.2.a) y 89 apartados 1 y 4 de la LGT, en relación con los artículos 25 y 31.3 de la Constitución.

2.2. El artículo 174.5 de la LGT y la jurisprudencia que lo interpreta, citando al efecto las sentencias de 13 de marzo de 2018 (RC/53/2017; ECLI:ES:TS:2018:949), 3 de abril de 2018 (RC/427/2017; ECLI:ES:TS:2018:1277) y 21 de febrero de 2019 (RC/3780/2017; ECLI:ES:TS:2019:672), en conexión con el artículo 72.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (BOE de 14 de julio) ["LJCA"] y con el artículo 222 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE de 8 de enero) ["LEC"]; así como el derecho de tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE) y de defensa ( artículo 24.2 CE).

2.3. El artículo 150 LGT, en la redacción aplicable ratione temporis, y la jurisprudencia que lo interpreta, citando la sentencia de 11 de diciembre de 2017 (RCA/3175/2016; ECLI:ES:TS:2017:4496) y 3 de mayo de 2018 (RCA/2845/2016; ECLI:ES:TS:2018:1639), relativas a los criterios para la motivación de las "dilaciones imputables al contribuyente" a los efectos de computar el plazo legal de duración del procedimiento de inspección.

2.4. Los artículos 42.1.a) y 43.1.a) de LGT, respecto al nexo causal que el acuerdo y la sentencia dan por sentado que existe entre la comisión de una infracción tributaria por la deudora principal y la derivación de responsabilidad solidaria a sus administradores ( art. 42.1.a) LGT), en lugar de la responsabilidad subsidiaria del art. 43.1.a) LGT).

2.5. El artículo 42.1.a), en conexión con el artículo 174.5 de la LGT, en relación con el principio ne bis in idem (ex art. 25.1 CE) en el ejercicio del ius puniendi por la Administración tributaria.

2.6. Los artículos 24.2, 25.1, 31.1 y 3 de la CE, así como los artículos 36 apartados 1 y 2, y 42.2, a) de la LGT.

2.7. El artículo 124.3 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación (BOE de 2 de setiembre) ["RGR"], en relación con los artículos 174.2 y 217.1. b) LGT.

3. Razona que tales infracciones han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución recurrida, toda vez que "la cabal aplicación de cualquiera de ellas hubiera determinado, por sus propios fundamentos, la estimación de la demanda y la anulación del Acuerdo recurrido y de la Resolución del TEAC que lo confirma".

4. Subraya que la norma que entiende vulnerada forma parte del Derecho estatal o del de la Unión Europea.

5. Considera que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque se dan las circunstancias contempladas en las letras b) y c) del artículo 88.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ["LJCA"], así como la presunción contenida en el artículo 88.3, letra a), de la LJCA.

6. No aporta razones específicas y distintas de las que derivan de lo expuesto para fundamentar el interés casacional objetivo con el objeto de justificar la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo.

Auto teniendo por preparado el recurso de casación y personación de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 16 de julio de 2020, habiendo comparecido doña Eulalia, don Héctor y don Humberto, en su condición de herederos del difunto don Jacobo, recurrentes, ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA.

De igual modo lo ha hecho como parte recurrida el abogado del Estado, quien se ha opuesto a la admisión del recurso.

Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Esperanza Córdoba Castroverde, Magistrada de la Sala.

Requisitos formales del escrito de preparación.

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 de la LJCA), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de recurso de casación ( artículo 86 de la LJCA, apartados 1 y 2) y doña Eulalia, don Héctor y don Humberto, en su condición de herederos del difunto don Jacobo, se encuentran legitimados para interponerlo, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que fueron alegadas en la demanda y tomadas en consideración por la Sala de instancia. También se justifica que las infracciones imputadas a la sentencia han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 de la LJCA, letras a), b), d) y e)].

3. El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque la sentencia impugnada fija una doctrina (i) gravemente dañosa para los intereses generales [ artículo 88.2.b) de la LJCA], (ii) que afecta a un gran número de situaciones [ artículo 88.2.c) de la LJCA], siendo así que, además, (iii) aplica normas en la que se sustenta la razón de decidir respecto de las que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) de la LJCA]. De las razones que ofrece para justificarlo se infiere la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, por lo que se cumple también el requisito exigido por el artículo 89.2.f) de la LJCA.

Hechos relevantes a efectos del trámite de admisión del presente recurso de casación.

1. El 17 de junio de 2013, el Inspector Regional Adjunto de la Delegación Especial de Madrid de la AEAT dictó acuerdo por el que se declaró a don Jacobo responsable solidario, en virtud de lo dispuesto en los artículos 42.1.a) y 42.2.a) de la LGT, del pago de las obligaciones tributarias pendientes de la sociedad ANCA CORPORATE, S.L., por los conceptos de Impuesto sobre Sociedades 2004-2005-2006 e IRPF, retenciones a cuenta del capital mobiliario, 2007, y sus correspondientes expedientes sancionadores, con un alcance de la responsabilidad declarada en virtud del artículo 42.1.a) de 91.289.000,52 €, y de la declarada en virtud del artículo 42.2.a) de 1.074.996,43 €, correspondiente a las siguientes deudas del deudor principal:

   Clave de liquidación Concepto impositivo Período Importe

   NUM001 Acta. lmpuesto Sociedades 2004-2005-2006 39.842.846,94

   NUM002 Acta Rte. e Ingresos a Cta. 2007 19.339.547,30

   NUM003 Sanción Impuesto Sociedades 2004-2005-2006 20.315.184,31

   NUM004 Sancionador Rte. Ingresos a Cta. 2007 11.791.421,97

   Previamente, el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid había dictado el 25 de marzo de 2011, auto declarando en concurso de acreedores a ANCA CORPORATE, S.L, que había entrado en fase de liquidación.

   Don Jacobo ostentaba la condición de socio (1%) y, junto con su padre don Luis Miguel, era el administrador solidario de la sociedad.

2. Contra el citado acuerdo, notificado el 17 de junio de 2013, don Jacobo interpuso la reclamación económico-administrativa n° NUM000 ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid.

3. Dicha reclamación fue estimada parcialmente por resolución de fecha 28 de enero de 2015.

   El TEAR consideró que no podía imputarse al reclamante responsabilidad solidaria en virtud del artículo 42.1.a) de la Ley General Tributaria, al no poder afirmarse sin lugar a duda razonable que su comportamiento como administrador de la sociedad deudora principal fue de carácter doloso. A tal efecto, señala lo siguiente:

   "De todo lo anteriormente expuesto no se desprende que esté acreditado, sin que quepa duda razonable, como exige el Tribunal Económico-Administrativo Central en la resolución mencionada, que el administrador tuvo en relación con la infracción tributaria apreciada por la Dependencia de Inspección, -cuya procedencia, por lo demás, está pendiente de resolución en aquel Tribunal-, un comportamiento doloso, y no meramente, en su caso, culposo, debiendo ponerse de relieve en particular, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley General Tributaria, la contestación a las consultas tributarias tiene efectos vinculantes para los órganos de la Administración tributaria encargados de la aplicación de los tributos pero no para el obligado tributario quien, si discrepa de los criterios contenidos en la misma, puede interponer recurso o reclamación contra los actos administrativos que se dicten en aplicación de los criterios manifestados en la contestación, como sucede en el presente caso en el que contra las liquidaciones practicadas por la Inspección se han interpuesto reclamaciones ante el Tribunal Económico-Administrativo Central que están pendientes de resolución, y sin que en modo alguno se exija la presentación de declaraciones complementarias adaptadas a los criterios de la consulta -consulta que se planteó por la sociedad con fecha 15 de julio de 2005, dentro del plazo señalado en el artículo 88.2 de la Ley General Tributaria y no se contestó hasta el 19 de marzo de 2007 con notificación, según alega el reclamante sin que el justificante de notificación obre en el expediente, en el ejercicio 2008 cuando ya se habían presentado las declaraciones y distribuido el dividendo-, ni se pueda calificar como dolosa una conducta por no haber presentado tales declaraciones complementarias cuando se discrepa de los criterios contenidos en la contestación a la consulta y se interpone reclamación contra los actos dictados en su aplicación".

   En cuanto a la declaración de responsabilidad solidaria por aplicación de lo dispuesto en el artículo 42.2.a) de la LGT, en la resolución del TEAR se razona en los siguientes términos:

   "Este Tribunal ha estimado reclamaciones interpuestas por otros socios de la sociedad deudora principal contra los acuerdos que declaraban su responsabilidad solidaria por aplicación de lo dispuesto en el artículo 42.2.a) de la Ley General Tributaria y ha anulado dichos acuerdos por considerar que respecto a esos socios no se daba el necesario elemento subjetivo de una intervención personal, directa y maliciosa, en la transmisión de bienes de la sociedad, o bien por no haber asistido personalmente a las Juntas Generales que aprobaron la distribución de los dividendos, o bien por no estar acreditado que los socios en cuestión conocieran la existencia de posibles deudas tributarias de la sociedad. Esta argumentación no es procedente respecto del reclamante en la presente reclamación dado que era uno de los dos administradores solidarios de la sociedad y, por tanto, era conocedor de la consulta formulada a la Dirección General de Tributos sobre el régimen fiscal de la sociedad y, en consecuencia, de la posibilidad de que el régimen fiscal aplicado, de sociedad patrimonial, fuera en definitiva improcedente con las consiguientes consecuencias fiscales que de ello se derivarían".

4. El 5 de marzo de 2015, don Jacobo interpuso el recurso de alzada nº 3393/2015 ante el Tribunal Económico-Administrativo Central.

5. El día 13 de marzo de 2015 el director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la Agencia Estatal de Administración Tributaria interpuso recurso de alzada nº 6407/2015 ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, en el que indicaba que la citada resolución le había sido notificada el día 6 de marzo de 2015.

6. El 31 de enero de 2018, el Tribunal Económico-Administrativo Central dictó resolución por la que acordó:

   "1°. Desestimar el recurso de alzada n° 3393/15.

2. Estimar el recurso de alzada n° 6407/15, confirmando el acuerdo impugnado de declaración de responsabilidad, y anulando la resolución del Tribunal Regional, todo ello sin perjuicio de los señalado en el último Fundamento de Derecho".

   El TEAC estimó el recurso de alzada interpuesto por la Administración al entender que el artículo 42.1.a) de la LGT, exige que el responsable haya colaborado en la comisión de la infracción tributaria de forma culpable, es decir negligentemente, o bien de forma dolosa. Es decir, que dicho precepto no exige, como parece desprenderse de la resolución del TEAR, que el responsable haya actuado dolosamente de forma exclusiva, ya que basta con que la conducta sea culpable para poder ser objeto de la imputación de la oportuna responsabilidad solidaria, en concordancia con el señalado por el artículo 183.1 de la LGT.

7. Disconforme con dicha resolución, don Jacobo interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (recurso nº 250/2018).

8. Paralelamente, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 24 de octubre de 2018 (ECLI:ES:AN:2018:5132) en el recurso contencioso-administrativo nº 153/2016 interpuesto por ANCA CORPORATE S.L., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 5 de noviembre de 2015, que desestimó las reclamaciones económico-administrativas interpuestas contra el acuerdo de liquidación y sanción relativos a retenciones correspondientes al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2007.

   En dicha sentencia se anuló el acuerdo sancionador por el que se impuso a ANCA una sanción por importe de 11.791.421,97 euros.

   Dicha sanción fue una de las deudas que se derivaron al recurrente.

9. Asimismo, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 19 de octubre de 2017 (ECLI:ES:AN:2017:4457) en el recurso contencioso-administrativo nº 132/2016 interpuesto por ANCA CORPORATE S.L., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 5 de noviembre de 2015, confirmando los acuerdos de liquidación y sanción relativos al Impuesto sobre Sociedades de los períodos impositivos 2004, 2005 y 2006.

   Dichas liquidaciones y sanciones fueron otra de las deudas que se derivaron al recurrente.

10. La Audiencia Nacional dictó sentencia el 4 de noviembre de 2019, estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo.

    10.1. La parte actora adujo que no concurrían los requisitos para exigir al actor la responsabilidad en virtud del artículo 42.1.a) de la LGT (folios 31 y siguientes de la demanda) y, en particular, afirmaba que:

    "165. El Acuerdo de Derivación fija una serie de criterios para demostrar la conducta activa de mi representado en las infracciones cometidas por la Sociedad, que en opinión de esta parte no pueden de ninguna manera servir como nexo de conexión para determinar la supuesta infracción tributaria de ésta.

    [...]

    179. A este respecto, el principal argumento que utiliza la AEAT en su Acuerdo de Derivación y el TEAC en su Resolución es que en la fecha de aprobación del dividendo por la Junta General (30 de junio de 2007) ya se había emitido la contestación a la consulta vinculante planteada por la Sociedad, motivo por el cual queda patente la voluntad manifiesta de mi representado en cometer un ilícito, dado que no procedió a cambiar el criterio sobre el régimen fiscal aplicable a la Sociedad pese a estar disponible la citada consulta".

    La ratio decidendi de la sentencia sobre este particular se contiene en el fundamento de derecho cuarto, cuyo tenor literal es el siguiente:

    "Por último, y específicamente en relación a la responsabilidad declarada al amparo del artículo 42.1 a) LGT, en nuestra sentencia de 16 de septiembre del 2019 -recurso 249/2018- señalamos que siendo el demandante administrador societario y consistiendo la infracción en dejar de ingresar la deuda en el plazo legalmente establecido, siendo consciente de ello, como queda dicho, debe responder de la totalidad de la deuda tributaria y de las sanciones, sin perjuicio de lo que se dirá respecto del alcance en relación a este título de imputación de responsabilidad".

    10.2. La argumentación de la sentencia sobre la concurrencia del supuesto de responsabilidad previsto en el artículo 42.2.a) LGT se contiene en el mismo fundamento de derecho cuarto con el siguiente tenor literal:

    "En el presente caso, el recurrente, mediante representación asistió a las Juntas generales celebradas en las que se procedía al reparto de dividendos, y en esas Juntas Generales se dio a conocer la respuesta ofrecida por la DGT a la consulta vinculante. El recurrente, por tanto, mediante esa representación, asumió, sin objeción de tipo alguno, lo tratado y votado en esas Juntas Generales, por lo que resulta difícil sostener la afirmación del TEAR Madrid de que no estaba acreditada la intencionalidad del hoy actor conforme al art. 42.2.a LGT. El recurrente tenía pleno conocimiento y conciencia de los acuerdos de las Juntas Generales, asumiendo plenamente los mismos, aprobados por unanimidad y sin objeción de voto. Y tenía toda la capacidad de comprender la situación que se creaba con ese reparto de dividendos que, por supuesto, acepta por los beneficios que ello le produjo, a sabiendas de que se estaba despatrimonializando la sociedad y no pudo hacer frente a sus deudas.

    El recurrente era conocedor del resultado de la consulta por lo que aceptando el reparto de dividendos se convierte en un colaborador activo "en la realización de Recurso Nº : 0000686/2017 una infracción tributaria. Su responsabilidad también se extenderá a la sanción" ( art. 42.2.a LGT)".

    10.3. Por último, la parte actora adujo en la demanda que ANCA se encontraba en la fase de liquidación del concurso de acreedores, y que, por tanto, en la misma fecha en que se dictaron las liquidaciones eran exigibles las deudas y sanciones respecto de la sociedad. En consecuencia, según lo dispuesto en el artículo 124 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio de 2005, por el que se aprueba el Reglamento General de Inspección, la competencia para dictar el acuerdo de derivación correspondía a los órganos de recaudación.

    La sentencia desestimó esta alegación en el fundamento de derecho séptimo, argumentado que:

    "La derivación de responsabilidad solidaria tiene carácter autónomo, por lo que nada impide que se haya iniciado un concurso de acreedores respecto al deudor principal, que seguirá el curso que corresponda, y eso, desde luego, no es obstáculo para que la Administración pueda exigir la responsabilidad solidaria. La declaración del concurso produce los efectos propios del concurso respecto del concursado, ANCA en este caso, pero no respecto a aquellos que han sido declarados responsables (vid. STS, de fecha 15 de junio de 2016, rec. 1916/2015). Por tanto, la actuación de la Inspección de los Tributos se produjo en el ejercicio de las competencias atribuidas a la misma por la Ley 31/1990, de creación de la AEAT, y posteriormente por la Ley 58/2003, General Tributaria, sin que dicha actuación se vea afectada por los artículos de la Ley concursal que identifica la actora, por cuanto la declaración de concurso de la deudora principal no impide que la administración tributaria ejerza sus facultades ni el cobro sobre el patrimonio del responsable solidario que no se encuentra en concurso"".

Marco jurídico.

1. El recurrente plantea la interpretación del párrafo 1, letra a) y del párrafo 2, letra a) del artículo 42 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que disponen:

" 1. Serán responsables solidarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:

a)Las que sean causantes o colaboren activamente en la realización de una infracción tributaria. Su responsabilidad también se extenderá a la sanción.

[...]

2. También serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente y, en su caso, del de las sanciones tributarias, incluidos el recargo y el interés de demora del período ejecutivo, cuando procedan, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria, las siguientes personas o entidades:

1. Las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria".

   Este precepto deberá ser puesto en relación con el artículo 34 de la LGT, relativo a los "Derechos y garantías de los obligados tributarios", que señala que:

   "1. Constituyen derechos de los obligados tributarios, entre otros, los siguientes:

1. Derecho a ser informado y asistido por la Administración tributaria sobre el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones tributarias".

   También será preciso tener en consideración el artículo 89 de la LGT, que al regular los "Efectos de las contestaciones a consultas tributarias escritas", establece que:

   "1. La contestación a las consultas tributarias escritas tendrá efectos vinculantes, en los términos previstos en este artículo, para los órganos y entidades de la Administración tributaria encargados de la aplicación de los tributos en su relación con el consultante.

   En tanto no se modifique la legislación o la jurisprudencia aplicable al caso, se aplicarán al consultante los criterios expresados en la contestación, siempre y cuando la consulta se hubiese formulado en el plazo al que se refiere el apartado 2 del artículo anterior y no se hubieran alterado las circunstancias, antecedentes y demás datos recogidos en el escrito de consulta.

   Los órganos de la Administración tributaria encargados de la aplicación de los tributos deberán aplicar los criterios contenidos en las consultas tributarias escritas a cualquier obligado, siempre que exista identidad entre los hechos y circunstancias de dicho obligado y los que se incluyan en la contestación a la consulta.

   [...]

   4. La contestación a las consultas tributarias escritas tendrá carácter informativo y el obligado tributario no podrá entablar recurso alguno contra dicha contestación. Podrá hacerlo contra el acto o actos administrativos que se dicten posteriormente en aplicación de los criterios manifestados en la contestación".

   Igualmente, deberá tenerse en consideración el artículo 35.5 de la LGT, relativo a los "Obligados tributarios" que determina:

   "Tendrán asimismo el carácter de obligados tributarios los responsables a los que se refiere el artículo 41 de esta ley".

   Asimismo, será necesario interpretar el artículo 174 de la LGT, que establece que:

   "1. La responsabilidad podrá ser declarada en cualquier momento posterior a la práctica de la liquidación o a la presentación de la autoliquidación, salvo que la ley disponga otra cosa.

   2. En el supuesto de liquidaciones administrativas, si la declaración de responsabilidad se efectúa con anterioridad al vencimiento del período voluntario de pago, la competencia para dictar el acto administrativo de declaración de responsabilidad corresponde al órgano competente para dictar la liquidación. En los demás casos, dicha competencia corresponderá al órgano de recaudación.

   (...)

   5. En el recurso o reclamación contra el acuerdo de derivación de responsabilidad podrá impugnarse el presupuesto de hecho habilitante y las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto, sin que como consecuencia de la resolución de estos recursos o reclamaciones puedan revisarse las liquidaciones que hubieran adquirido firmeza para otros obligados tributarios, sino únicamente el importe de la obligación del responsable que haya interpuesto el recurso o la reclamación.

   No obstante, en los supuestos previstos en el apartado 2 del artículo 42 de esta Ley no podrán impugnarse las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto, sino el alcance global de la responsabilidad. Asimismo, en los supuestos previstos en el citado apartado no resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 212.3 de esta Ley, tanto si el origen del importe derivado procede de deudas como de sanciones tributarias".

   2. A efectos de este recurso de casación, será preciso, además, la interpretación de los siguientes artículos de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

   En primer lugar, deberá interpretarse el artículo 41 de la LGT, que regula la "Responsabilidad tributaria" y que, en la redacción vigente en el momento de dictarse la resolución recurrida, disponía que:

   "1. La ley podrá configurar como responsables solidarios o subsidiarios de la deuda tributaria, junto a los deudores principales, a otras personas o entidades. A estos efectos, se considerarán deudores principales los obligados tributarios del apartado 2 del artículo 35 de esta ley.

   2. Salvo precepto legal expreso en contrario, la responsabilidad será siempre subsidiaria.

   3. Salvo lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 42 de esta Ley, la responsabilidad alcanzará a la totalidad de la deuda tributaria exigida en período voluntario.

   Cuando haya transcurrido el plazo voluntario de pago que se conceda al responsable sin realizar el ingreso, se iniciará el período ejecutivo y se exigirán los recargos e intereses que procedan".

   Este precepto se complementa con lo dispuesto en el artículo 42.2 a) de la LGT, relativo a los "Responsables solidarios", que señala:

   "2. También serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente y, en su caso, del de las sanciones tributarias, incluidos el recargo y el interés de demora del período ejecutivo, cuando procedan, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria, las siguientes personas o entidades:

1. Las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria.

   4. El procedimiento para declarar y exigir la responsabilidad solidaria será el previsto en el artículo 175 de esta ley".

   En cuanto a la posibilidad de "Declaración de responsabilidad", el artículo 174 de la LGT establece que:

   "1. La responsabilidad podrá ser declarada en cualquier momento posterior a la práctica de la liquidación o a la presentación de la autoliquidación, salvo que la ley disponga otra cosa.

   2. En el supuesto de liquidaciones administrativas, si la declaración de responsabilidad se efectúa con anterioridad al vencimiento del período voluntario de pago, la competencia para dictar el acto administrativo de declaración de responsabilidad corresponde al órgano competente para dictar la liquidación. En los demás casos, dicha competencia corresponderá al órgano de recaudación.

   (...)

   5. En el recurso o reclamación contra el acuerdo de derivación de responsabilidad podrá impugnarse el presupuesto de hecho habilitante y las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto, sin que como consecuencia de la resolución de estos recursos o reclamaciones puedan revisarse las liquidaciones que hubieran adquirido firmeza para otros obligados tributarios, sino únicamente el importe de la obligación del responsable que haya interpuesto el recurso o la reclamación.

   No obstante, en los supuestos previstos en el apartado 2 del artículo 42 de esta Ley no podrán impugnarse las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto, sino el alcance global de la responsabilidad. Asimismo, en los supuestos previstos en el citado apartado no resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 212.3 de esta Ley, tanto si el origen del importe derivado procede de deudas como de sanciones tributarias.

   6. El plazo concedido al responsable para efectuar el pago en período voluntario será el establecido en el apartado 2 del artículo 62 de esta ley.

   Si el responsable no realiza el pago en dicho plazo, la deuda le será exigida en vía de apremio, extendiéndose al recargo del período ejecutivo que proceda según el artículo 28 de esta ley".

   Por su parte, el artículo 175 de la LGT, relativo al "Procedimiento para exigir la responsabilidad solidaria", añade que:

   "1. El procedimiento para exigir la responsabilidad solidaria, según los casos, será el siguiente:

1. Cuando la responsabilidad haya sido declarada y notificada al responsable en cualquier momento anterior al vencimiento del período voluntario de pago de la deuda que se deriva, bastará con requerirle el pago una vez transcurrido dicho período.

2. En los demás casos, una vez transcurrido el período voluntario de pago de la deuda que se deriva, el órgano competente dictará acto de declaración de responsabilidad que se notificará al responsable".

   Por último, también será necesario interpretar el artículo 62 de la LGT, en relación con el artículo 161, para determinar cuándo se inicia el periodo ejecutivo.

   Así, el artículo 62 de la LGT, bajo la rúbrica "Plazos para el pago", señala que:

   "1. Las deudas tributarias resultantes de una autoliquidación deberán pagarse en los plazos que establezca la normativa de cada tributo.

   2. En el caso de deudas tributarias resultantes de liquidaciones practicadas por la Administración, el pago en período voluntario deberá hacerse en los siguientes plazos:

1. Si la notificación de la liquidación se realiza entre los días uno y 15 de cada mes, desde la fecha de recepción de la notificación hasta el día 20 del mes posterior o, si éste no fuera hábil, hasta el inmediato hábil siguiente.

2. Si la notificación de la liquidación se realiza entre los días 16 y último de cada mes, desde la fecha de recepción de la notificación hasta el día cinco del segundo mes posterior o, si éste no fuera hábil, hasta el inmediato hábil siguiente".

   Por su parte, el artículo 161 de la LGT, relativo a la "Recaudación en período ejecutivo", determina que:

   "1. El período ejecutivo se inicia:

1. En el caso de deudas liquidadas por la Administración tributaria, el día siguiente al del vencimiento del plazo establecido para su ingreso en el artículo 62 de esta ley".

   En este caso, dada la situación concursal de ANCA CORPATE, S.L., que había entrado en fase de liquidación, será obligado tener en cuenta el artículo 146 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, aplicable ratione temporis y que, bajo el título "Efectos sobre los créditos concursales", señalaba lo siguiente:

   "Además de los efectos establecidos en el capítulo II del título III de esta Ley, la apertura de la liquidación producirá el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados y la conversión en dinero de aquellos que consistan en otras prestaciones".

Cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional.

1. Conforme a lo indicado anteriormente y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el 90.4 de la misma norma, procede admitir a trámite este recurso de casación, al apreciar esta Sección de admisión que el mismo presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, respecto de las siguientes cuestiones:

1.1. Reafirmar, reforzar o completar nuestra jurisprudencia sobre la garantía que confiere el artículo 174.5, primer párrafo, de la LGT al declarado responsable tributario por algunas de las causas del apartado 1 del artículo 42 LGT, en el sentido de determinar si el precepto permite considerar desde la perspectiva de fondo los recursos o reclamaciones del declarado responsable contra las liquidaciones y sanciones que se le derivaron aun cuando estas ya hubiesen sido enjuiciadas por sentencia judicial firme a instancias de los obligados principales.

1.2. Precisar si, el hecho de que el administrador solidario considere aplicable el régimen especial de sociedades patrimoniales y, por tanto, haga tributar a la sociedad por ese régimen y no por el concepto de impuesto sobre sociedades, -pese a la respuesta de la DGT a la consulta vinculante planteada entendiendo improcedente su tributación en este régimen especial-, puede constituir la causa próxima de la derivación de responsabilidad por actos ilícitos ex art. 42.1.a) LGT, por ser dicha conducta susceptible de ser calificada como causante o colaboradora activa en la realización de una infracción tributaria.

1.3. Esclarecer si, la respuesta a una consulta tributaria vinculante, instada por una sociedad y, en consecuencia, dirigida a ella, puede proyectarse sobre un socio que es administrador solidario a los efectos de derivarle responsabilidad tributaria por el supuesto de actos ilícitos del art. 42.2.a) LGT, cuando no salvó el voto en la adopción de un acuerdo social, contrario a las determinaciones y consecuencias que se derivaban de aquella consulta.

1.4. Determinar quién es el órgano competente para dictar el acto administrativo de declaración de responsabilidad, cuando la sociedad cuyas deudas se derivan esté en situación de concurso de acreedores y haya entrado en proceso de liquidación, el órgano competente para dictar la liquidación o el órgano de recaudación.

Justificación suficiente de que el recurso planteado cuenta con interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.

1. Respecto a la primera cuestión que plantea este recurso de casación, debemos precisar que si bien nos hallamos ante una cuestión que no es totalmente nueva en la jurisprudencia, se hace aconsejable un pronunciamiento de este Tribunal Supremo que la esclarezca para, en su caso, reafirmar, reforzar o completar su jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA] [ vid. auto de 16 de mayo de 2017 (RCA 685/2017; ES:TS :2017: 4230A)], tarea propia del recurso de casación, que no solo debe operar para formar la jurisprudencia ex novo, sino también para defender la jurisprudencia ya existente [ vid. auto de 15 de marzo de 2017 (RCA/93/2017, FJ 2º, punto 8; ES:TS :2017:2189A].

En efecto, el recurrente denuncia en su escrito de preparación la neutralización y el vaciamiento de la plena capacidad impugnatoria que al responsable tributario le reconoce el art. 174.5 LGT, manifestando que ante la sala de instancia argumentó que considerar que la resolución firme que desestimó el recurso de la deudora principal "cierra cualquier tipo de disputa" para el responsable solidario, comporta una interpretación restrictiva del artículo 174.5 LGT/2003 que contraviene tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo sobre la plena capacidad impugnatoria del responsable tributario y su derecho fundamental de acceder a la jurisdicción con la finalidad de que el órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre el fondo de la cuestiones a él sometidas ( art. 24.1 CE), así como su derecho de defensa ( art. 24.2 CE).

El Tribunal Supremo en las sentencias de 13 de marzo de 2018 (RCA/53/2017; ECLI:ES:TS:2018:949), 17 de mayo de 2018 (RCA/86/2016; ECLI:ES:TS:2018:2050) y 7 de noviembre de 2019 (RCA/4234/2017; ECLI:ES:TS:2019:3597) ha razonado que el artículo 174.5, primer párrafo, de la Ley 58/2003, General Tributaria "...en la medida en que se refiere a un procedimiento autónomo, distinto del que dio lugar a los acuerdos relativos al deudor principal, solo puede ser interpretado en el sentido de otorgar al responsable plenas facultades de impugnación respecto de aquel presupuesto y aquellas liquidaciones, sin que tales facultades queden excepcionadas o puedan limitarse por la circunstancia de ser el declarado responsable administrador de la sociedad cuando aquellas liquidaciones o acuerdos fueron adoptados.

Debe añadirse, además, que tal interpretación se extiende también a los supuestos en los que las liquidaciones o los acuerdos sancionadores hubieran ganado firmeza, supuesto en el que tales disposiciones solo resultan intangibles para los obligados principales, pero no para quienes, como responsables, tienen a su alcance las plenas facultades impugnatorias mencionadas".

No obstante, la Sala de instancia se limitó a remitirse a las previas sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, respecto de los recursos contencioso-administrativos suscitados por la deudora principal Anca Corporate SL, indicando en el fundamento quinto: "Respecto a la improcedencia de imponer sanciones por el Impuesto de Sociedades, ejercicios 2004 al 2006, y por retenciones del IRPF 2007, la sección 2ª dictó sentencia de 19 de octubre del 2017 desestimatoria de la impugnación de los acuerdos de liquidación del Impuesto de Sociedades correspondiente a los ejercicios citados y sanciones; mientras que la sección 4ª dictó sentencia firme de 24 de octubre del 2018, por la que anula la sanción impuesta por no practicar retenciones sobre dividendos abonados. Se trata de cuestiones ya juzgadas por sentencia firme".

Se trata de analizar, por tanto, si ese planteamiento de la Sala a quo (i) se adecua a la garantía que confiere el artículo 174.5, primer párrafo, de la LGT al declarado responsable tributario por algunas de las causas del apartado 1 del artículo 42 LGT -recordemos que el recurrente fue declarado responsable solidario, tanto en virtud de lo dispuesto en el artículo 42.1.a) LGT como en el artículo 42.2.a) LGT- y (ii) si aquél precepto permite considerar desde la perspectiva de fondo los recursos o reclamaciones del declarado responsable contra las liquidaciones y sanciones que se le derivaron aun cuando estas ya hubiesen sido enjuiciadas por sentencia judicial firme a instancias de los obligados principales, indagando si la posición jurídica del administrador social y sus facultades de defensa son las mismas cuando actúa como tal, para discutir las liquidaciones giradas a la sociedad o cuando lo hace en su propio nombre y derecho, para defenderse frente al acto que acuerda la derivación de responsabilidad.

Conviene, por lo tanto, un pronunciamiento del Tribunal Supremo que, cumpliendo su función uniformadora, sirva para dar respuesta a la cuestión nuclear que suscita este recurso de casación, a fin de reafirmar, reforzar o completar la jurisprudencia, tarea propia del recurso de casación, que, como se ha expuesto, no solo debe operar para formar la jurisprudencia ex novo, sino también para completar esa jurisprudencia.

2. La segunda y tercera cuestión planteadas presentan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, ya que las normas que sustentan la razón de decidir de la sentencia discutida no han sido interpretadas por el Tribunal Supremo para una situación como la contemplada en el litigio [ artículo 88.3.a) LJCA].

Así, el presente recurso de casación plantea qué efectos despliegan las consultas vinculantes -previstas en el artículo 89 de la LGT- con relación a terceros, en qué medida es exigible que los terceros acomoden sus decisiones al contenido de dichas conductas, y qué consecuencias puede acarrearles en caso de que no lo hagan.

No debemos olvidar que, tanto el Tribunal Supremo en las sentencias de 10 de diciembre de 2008 (RC/3941/2006; ES: TS:2008:7359) y 6 de julio de 2015 (RC/3418/2013; ES:TS:2015/2218), como el Tribunal Constitucional en la sentencia 76/1990, de 16 de abril ( ES:TC:1990:76), han declarado que el expediente de derivación de responsabilidad tributaria cumple una ?nalidad sancionadora.

Esta Sección de admisión ha dictado recientemente cinco autos, tres autos de 18 de marzo de 2021 (RCA/5029/2020; ECLI:ES:TS:2021:3653 A, RCA/6532/2020; ECLI:ES:TS:2021:3654A y RCA/3310/2020; ECLI:ES:TS:2021:3720A) y dos de 21 de julio de 2021 (RCA/2476/2020; ECLI:ES:TS:2021:10227A y RCA/3470/2020; ECLI:ES:TS:2021:10607A), en los que en relación con la derivación de responsabilidad a otros socios de la mercantil ANCA, -que habían acudido representados a la Junta de Accionistas y no ostentaban la condición de administradores-, ha admitido que tenía interés casacional "[d]eterminar si la respuesta a una consulta tributaria, instada por una sociedad y, en consecuencia, dirigida a ella, puede proyectarse sobre un socio a los efectos de derivarle responsabilidad tributaria por el supuesto de actos ilícitos del art. 42.2.a) LGT, cuando su representante no salvó el voto en la adopción de un acuerdo social, contrario a las determinaciones y consecuencias que se derivaban de aquella consulta".

En este recurso de casación, al igual que en el RCA/1693/2020, se plantea la misma problemática, pero desde otra perspectiva diferente, pues el recurrente era administrador solidario de la sociedad y asistió a la junta personalmente.

Conviene, por tanto, un pronunciamiento del Tribunal Supremo que abarque el problema de los efectos que despliegan las consultas vinculantes sobre los terceros desde todas las posiciones jurídicas que pueden ocupar esos terceros, y, especialmente, los efectos que proyectan sobre los administradores de la mercantil que efectúa la consulta vinculante. En este sentido, debemos tener en consideración que en el tráfico mercantil suelen ser los administradores de las sociedades los que de ordinario proceden a solicitar las consultas vinculantes.

Desde esta perspectiva también se plantea si, desoír o desatender el criterio manifestado por la Administración en esa consulta vinculante, implica para el administrador ser causante o colaborador activo en la realización de la posible infracción tributaria de la sociedad. Y si el dolo o intención que se exigen jurisprudencialmente para sustentar la posición de causante o colaborador activo en la realización de la infracción tributaria pueden ser atribuidos a quien actúa en contra del criterio de la Administración expresado a través de una consulta vinculante.

El interés de esta cuestión viene dado, ante todo, por la afección al interés general que reviste su esclarecimiento, al tratarse de problemas de evidente relevancia en el ámbito de la recaudación de los recursos económicos del Estado en atención a la posibilidad de derivar la responsabilidad solidaria a los administradores de la sociedades, por lo que está concernida la recaudación del Impuesto sobre Sociedades e IVA [vid. autos de 10 de diciembre de 2020 (RCA/3602/2018; ECLI:ES:TS:2020:12043 A), 10 de diciembre de 2020 (RCA/3012/2018; ECLI:ES:TS:2020:12035A) y 3 de diciembre de 2020 (RCA/1885/2019; ECLI:ES:TS:2020:12042A)].

La sentencia impugnada, además, fija una doctrina que afecta a un gran número de situaciones y que trasciende del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA]. En efecto, la sentencia impugnada interpreta normas relativas a procedimientos tributarios de derivación de responsabilidad y a los efectos de las consultas vinculantes solicitadas por los administradores de las sociedades, por lo que es evidente que afecta a gran número de situaciones y trasciende del caso objeto de autos.

3. En cuanto a la última cuestión planteada, debemos indicar que el Tribunal Supremo no se ha pronunciado sobre los límites de la competencia entre los órganos de liquidación y recaudación en los procedimientos de derivación de responsabilidad solidaria cuando la mercantil de la que se deriva la deuda está en concurso de acreedores y ha entrado en fase de liquidación.

En efecto, esta Sección de admisión estima que se han aplicado normas en las que se sustenta la razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA], debiendo destacar que así lo hemos entendido en los autos 8 de octubre de 2020 (RCA/2188/2020: ECLI:ES:TS:2020:9435A) y 18 de marzo de 2021 (RCA/4440/2020; ECLI:ES:TS:2021:3716A y RCA/5964/2020; ECLI:ES:TS:2021:3717A), en los que en el escrito de preparación se planteaba idéntica cuestión, por lo que exigencias de unidad de doctrina, inherentes a los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución), imponen aquí reiterar el criterio interpretativo que allí se siguió y las cuestiones planteadas merecen igual respuesta que la que en aquellos autos se contiene.

Admisión del recurso de casación. Normas que en principio serán objeto de interpretación.

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 de la LJCA, en relación con el artículo 90.4 de la LJCA, procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, las cuestiones descritas en el fundamento jurídico cuarto.

2. Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son:

2.1. Los artículos 35.5, 41, 42.1,a), 42.2,a), 62, 89, 161, 174 y 175 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

2.2. El artículo 146 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Publicación en la página web del Tribunal Supremo.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Comunicación inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,

La Sección de Admisión