ATS, 9 de Febrero de 2022

Preparación del recurso de casación.

1. La procuradora doña Lucía Marín Aguado, en representación de Sunon, S.A., preparó recurso de casación contra la sentencia dictada el 7 de octubre de 2020 por la Sección Séptima de la Sala lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que desestimó el recurso nº 1258/2019, interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central ["TEAC"], de 30 de enero de 2.019, por la que se estima el recurso de alzada nº 4200/2016 interpuesto por la Directora del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria ["AEAT"], contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional ["TEAR"] de Cantabria, de 25 de febrero de 2016, que, a su vez, había estimado la reclamación nº NUM000, interpuesta contra el acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria al amparo de lo establecido en el artículo 42.2.a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, por importe de 172.000 euros.

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como infringidos:

   2.1. El artículo 9.3 de la Constitución española (BOE del 29 de diciembre) ["CE"], que consagra el principio de seguridad jurídica, concretamente, en su vertiente de confianza legítima, pues la sentencia avala el comportamiento de una Administración que: "[...] por un lado, para determinados procedimientos tributarios (inspección y recaudación al obligado principal) consider[a] que EXPLOTACIONES NOJA PLAYA SL ha actuado en base a una interpretación razonable de la norma y en consecuencia no podía éste saber, razonablemente, que se le iba a generar una deuda y, además, cuando EXPLOTACIONES NOJA PLAYA SL pretende hacer frente a la deuda mediante la modalidad de pago que consideró más ajustada a su situación (aplazamiento de pago) el órgano de recaudación determine que ésta tiene la suficiente solvencia económico-financiera para hacer frente al pago; sin embargo, por otro lado, afirme que los socios de EXPLOTACIONES NOJA PLAYA SL fueron conscientes de que al momento de repartirse los dividendos se estaba realizando un vaciamiento patrimonial de la sociedad, toda vez que tenían que, conocer que se iba a generar una deuda con la Hacienda Pública".

   2.2. Los artículos 21 y 42, apartado 2, letra a), de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre) ["LGT"].

   2.3. El artículo 108, apartado 2 LGT, pues "[...] la prueba de presunciones [...] se realiza sobre [...] un precio de compra irrisorio [...], además, de que los responsables solidarios no tenían conocimientos fiscales".

3. Razona que tales infracciones han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución recurrida. Expone que "En relación a la vulneración del principio de seguridad jurídica resulta decisiva, en relación con la decisión final adoptada en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Séptima, de la Audiencia Nacional, ya que la correcta aplicación del principio referenciado, hubiese implicado la imposibilidad de derivar las deudas del obligado principal (EXPLOTACIONES NOJA PLAYA SL) al pretendidamente responsable solidario (SUNON) sobre la base de que éste (SUNON) había participado en la ocultación de los bienes de aquél (EXPLOTACIONES NOJA PLAYA SL) ello por haberse reflejado en las actas giradas al obligado principal la inexistencia de infracción tributaria lo que, implicó, que éste aplicó la exención por doble imposición internacional amparándose en una interpretación razonable de la norma y que, en consecuencia, no podía conocer, razonablemente, que se le iba a generar una deuda tributaria, lo que implica necesariamente que, el pretendidamente responsable solidario tampoco pudo actuar sobre la base de un elemento volitivo/intencional para ocultar el patrimonio de EXPLOTACIONES NOJA PLAYA SL, añadido, lo anterior a que, en el año 2011, el obligado principal solicitó aplazamiento de pago que de suerte fue denegado por entender la Administración que éste tenía medios económico-financieros suficientes para hacer frente al pago de la deuda liquidada". Añade que "En lo que respecta a la vulneración del artículo 42 de la LGT y jurisprudencia que lo interpreta, por todas la Sentencia, de fecha 18 de noviembre de 2015 (Rec. 860/2014), de la Sala Tercera del Tribunal Supremo y Sentencia de 15 de junio de 2016, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, ha entendido que para derivar la responsabilidad al amparo del artículo 42.2.a) LGT es necesario que la ocultación por parte del, pretendidamente, responsable solidario se realice con posterioridad al devengo del Impuesto al obligado principal cosa que aquí no ha sucedido, pues la presunta actividad de ocultación (reparto de dividendos) se produce con anterioridad al devengo del Impuesto sobre Sociedades para el obligado principal, y ello es así, por mucho que el TEAC y la Sentencia de instancia cuya casación se pretende avalen que el devengo se produjo con la venta de participaciones pues ello contraviene frontalmente el artículo 21 de la LGT".

4. Subraya que la norma que entiende vulnerada forma parte del Derecho estatal o del de la Unión Europea.

5. Considera que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque:

   5.1. En cuanto a la primera infracción se dan las circunstancias contempladas en las letras b) y c) del artículo 88.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (BOE de 14 de julio) ["LJCA"], así como la presunción contenida en el artículo 88.3, letra a) LJCA, pues "[...] si bien el Tribunal Supremo se ha pronunciado en el sentido de establecer que no es requisito indispensable para derivar la responsabilidad por la vía del artículo 42.2.a) de la LGT el hecho de haber instruido procedimiento sancionador contra el obligado principal, lo cierto es que en el caso que nos ocupa, la Inspección en las propias actas giradas al obligado principal manifestó, sin necesidad de tramitar procedimiento sancionador alguno, no haber apreciado la comisión de infracción tributaria culposa o a título de mera negligencia, lo que luego interpretó el TEAR como una manifestación que, necesariamente, implicó haber admitido (la Administración) que el obligado había actuado en base a una interpretación razonable de la norma lo que hacía que éste no pudo conocer, razonablemente, que se le iba a generar una deuda con la hacienda pública y, en consecuencia, el pretendidamente responsable solidario tampoco pudo participar en la ocultación de un patrimonio a sabiendas de que estaba perjudicando al fisco".

   5.2. En cuanto al segundo grupo de infracción se dan las presunciones contempladas en las letras a) y b) del artículo 88.3 LJCA, pues "[...] resulta llamativo que la Sentencia de instancia entienda concurrir voluntad de ocultar en SUNON por un reparto de dividendos que se produjo con anterioridad al devengo del Impuesto para el obligado principal, apartándose así, de la jurisprudencia recaída al respecto del artículo 42.2.a) de la LGT que exige que la conducta del, pretendidamente, responsable solidario se efectúe con posterioridad a producido el devengo del Impuesto al obligado principal ( STS núm. 1421/2016 de 15 de junio) por lo que entendemos se cumplen aquí los supuestos previstos en las letras a) y b) del apartado 3, del artículo 88 de la LJCA.

   Concurre también el supuesto previsto en la letra a), apartado 3, del artículo 88 de la LJCA en tanto en cuanto el recurso de alzada ordinario se interpone por el director del Departamento de Recaudación de la AEAT cuestión que será objeto de pronunciamiento por el Alto Tribunal y que fue admitida por Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2020 (Rec. 2188/2020)".

6. No aporta razones específicas y distintas de las que derivan de lo expuesto para fundamentar el interés casacional objetivo con el objeto de justificar la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo.

Auto teniendo por preparado el recurso de casación y personación de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 12 de abril de 2021, habiendo comparecido Sunon, S.A., recurrente, ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA.

De igual modo lo ha hecho como parte recurrida el abogado del Estado, que se ha opuesto a la admisión del recurso.

Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Esperanza Córdoba Castroverde, Magistrada de la Sala.

Requisitos formales del escrito de preparación.

1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 de la LJCA), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de recurso de casación ( artículo 86 de la LJCA, apartados 1 y 2) y la mercantil recurrente se encuentra legitimada para interponerlo, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que fueron alegadas en la demanda y tomadas en consideración por la Sala de instancia. También se justifica que las infracciones imputadas a la sentencia han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 de la LJCA, letras a), b), d) y e)].

3. El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque la sentencia impugnada fija una doctrina (i) gravemente dañosa para los intereses generales [ artículo 88.2.b) de la LJCA], (ii) que afecta a un gran número de situaciones [ artículo 88.2.c) de la LJCA], siendo así que, además (iii) aplica una norma en la que se sustenta la razón de decidir respecto de la que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) de la LJCA]]; y, (iv) se aparta deliberadamente de la jurisprudencia existente, al considerarla errónea [ artículo 88.3.b) LJCA]. De las razones que ofrece para justificarlo se infiere la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo, por lo que se cumple también el requisito exigido por el artículo 89.2.f) de la LJCA.

Hechos relevantes a efectos del trámite de admisión del presente recurso de casación.

Un análisis del expediente administrativo y de las actuaciones judiciales nos lleva a destacar como datos importantes para decidir sobre la admisión a trámite del recurso de casación, los siguientes:

1. Actuaciones en la vía administrativa.

   1. Constitución de la entidad Explotaciones Noja Playa S.L.

      La entidad Explotaciones Noja Playa S.L. se constituyó en escritura otorgada el 28 de febrero de 1997 ante el notario de Santoña don Iñigo Girón Sierra, número de protocolo 215, inscrita en el Registro Mercantil el 21 de abril de 1997, siendo los socios fundadores Doña Adela y la compañía Mercantil Turexplotel S.L.

   2. Nombramiento de administradores.

      Por acuerdo de la Junta General Universal celebrada el día 16 de marzo de 2005 y a través de escritura otorgada en esa misma fecha ante el notario de Santander don Ernesto Martínez Lozano, número 978 de su protocolo, se cesó a la administradora única y se nombró a tres administradores mancomunados que actuaban conjuntamente y por tiempo indefinido: don Everardo, don Felipe y don Fulgencio, los cuales aceptaron sus cargos.

   3. Adquisición de participaciones sociales.

      El 1 de noviembre de 2005, Explotaciones Noja Playa S.L., adquirió 91 participaciones sociales de valor nominal 2,80 euros cada una, haciendo un valor nominal total de 254,80 euros, de la empresa rumana Eurobulding Inmobiliare SRL, mediante cesión en Acta adicional al Acta constitutiva redactada por el abogado doña Margarita Misu Anca, Notario de Bucarest (Rumanía).

      La operación fue contabilizada en el ejercicio 2006, con fecha 01/01/2006, por importe de 256,00 euros con cargo a la cuenta "part. eurobuilding inmobiliare - 2400000".

      Esa adquisición suponía la tenencia del 91% del capital social de la entidad rumana.

   4. Venta de las participaciones sociales.

      En escritura pública número 2738, de fecha 23 de noviembre de 2007, ante el Notario de Valladolid don Julián Manteca Alonso Cortés, Explotaciones Noja Playa S.L., vendió a Onage Promociones e Inversiones S.L., que adquirió las participaciones antes descritas por importe de 1.753.309,74 euros. El pago, según consta en la precitada escritura pública, se hizo mediante entrega de cheque bancario nominativo que quedó unido a la escritura.

   5. Reparto de dividendos.

      El 11 de diciembre de 2007, Explotaciones Noja Playa, S.L repartió un dividendo a cuenta de 1.720.000 euros entre sus nueve socios en proporción a su participación en el capital social, correspondiendo a Sunon, S.A., el 10%, 172.000 euros.

      No consta unido a las actuaciones el acuerdo de la Junta de Partícipes en el que se acordó el reparto del dividendo, por lo que no consta que Sunon, S.A., acudiera a la Junta o votara a favor del reparto de dividendos, ni que fuera informada del estado de las cuentas de la sociedad.

      En diciembre de 2.007, la sociedad Explotaciones Noja Playa S.L., contabiliza el acuerdo y reparto de dividendos con el siguiente detalle:

      Asiento Fecha Concepto N.I.F. Debe Haber Saldo

      62 10/12/2007 Acuerdo Dividendo A Cuenta 0 1.720.000 -1.720.000

      68 12/12/2007 PROMOMAR CANTÁBRICO 344.000 0 -1.376.000

      69 12/12/2007 Florencia 172.000 0 -1.204.000

      70 13/12/2007 Melchor 43.000 0 -1.161.000

      71 13/12/2007 PROMOCIONES GÓMEZ ORTIZ SL 172.000 0 -989.000

      72 14/12/2007 PROYECTOS ATAPUERCA SL 516.000 0 -473.000

      73 14/12/2007 VILLA PEJINA SL 172.000 0 -301.000

      74 14/12/2007 Ovidio 43.000 0 -258.000

      75 14/12/2007 RIOJANA DE BARRICAS SL 86.000 0 -172.000

      80 17/12/2007 SUNON SA A39202981 172.000 0 0

   6. Autoliquidación por el Impuesto sobre Sociedades ["IS"] del ejercicio 2007.

      El sujeto pasivo presentó declaracion-Iiquidación por el IS correspondiente al ejercicio 2007, declarando una base imponible de 18.378,24 euros y un importe a devolver de 10.794,87 euros.

      El obligado tributario, Explotaciones Noja Playa S.L., consignó en su declaración por el concepto de IS ejercicio 2007, una disminución por exención doble imposición ( artículos 21 y 22 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo -"TRLIS"-) del resultado contable por importe 1.753.053,74 euros, (diferencia 1.753.309,74 - 256,00), que había sido contabilizado el 26 de noviembre de 2007 por la venta de las participaciones como ingreso financiero en la cuenta 7600000.

   7. Liquidación provisional efectuada por la AEAT.

      Como consecuencia de la liquidación provisional efectuada por la Dependencia de Gestión Tributaria, nº de referencia NUM001, por el citado concepto y periodo, resultó un importe a devolver de 751,60 euros.

      El interesado no presentó alegaciones, estando conforme con la propuesta de liquidación practicada.

   8. Posterior procedimiento inspector.

      El 25 de marzo de 2010, se inició un procedimiento inspector que finaliza mediante la incoación de sendas actas de conformidad (IS 2005-06) y disconformidad (IS 2007), el 30 de junio de dicho año. En lo que respecta al ejercicio 2007, se propuso una liquidación de 567.831,62 euros, por entender la Inspección que no resultaba aplicable a la plusvalía obtenida por la venta de las participaciones la exención establecida en el artículo 21 TRLIS.

      En el acta de disconformidad el actuario indicó que (pdf 3):

      "En base a los hechos y circunstancias de cuyo reflejo queda constancia en el expediente, y en opinión del actuario abajo firmante, no existen indicios de la comisión de infracciones tributarias tipificadas en el artículo 183 [LGT]".

      La liquidación derivada del acta fue notificada el 28 de septiembre de 2010, interponiéndose contra la misma reclamación económico administrativa ante el TEAR el 19 de octubre de 2010, que fue desestimada mediante resolución de 25 de marzo de 2013. Contra dicha resolución se interpuso recurso de alzada ordinario ante el TEAC el 13 de mayo de 2013 que fue, asimismo, desestimado mediante resolución de 2 de julio de 2015.

   9. Procedimiento en periodo ejecutivo.

      El 3 de marzo de 2011 se denegó a Explotaciones Noja Playa SL el aplazamiento del pago de la deuda relativa al IS del ejercicio 2007, por los siguientes motivos:

      - No se había justificado la existencia de dificultades económico-financieras que le impidieran hacer frente al pago de la deuda en plazo, la imposibilidad de obtener aval solidario de entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o seguro de caución, así como la inexistencia de otros bienes que permitan garantizar el pago de la deuda, plan de viabilidad.

      - Por no haber quedado subsanados, tras el oportuno requerimiento al efecto, los defectos observados en su solicitud.

   10. Declaración de fallido.

       El 5 de mayo de 2014 se procedió a declarar a Explotaciones Noja Playa S.L., como deudor fallido.

   11. Procedimiento de derivación de responsabilidad.

       El 19 de mayo de 2014, el Jefe de la Dependencia Regional de Recaudación de Santander dictó acuerdo de inicio de procedimiento derivación de responsabilidad tributaria, y puesta de manifiesto del expediente de derivación. Obran unidos al expediente los siguientes documentos:

       (i) Diario 2007, documento Excel con los siguientes apuntes en el "Haber" (pdf 29):

       - Capital social 6010,10 euros.

       -Venta de participaciones 1.753.309,74.

       -Liquidación de intereses 844.957,79 euros.

       -Imposición a plazo fijo en La Caixa 2.600.000 euros.

       (ii) Infonor Patrimonial B39413711 Explotaciones Noja Playa S.L. (pdf 45), en el apartado titulado "7.5.- Información sobre tráfico bancario" indica que:

       "El contribuyente resulta titular/autorizado en cuentas con abonos superiores a 3.000€, que en los últimos años han alcanzado 5.530.974,86 €. Las sumas de Importes más importantes por Ejercicio y Tipo de Perceptor son:

       Ejercicio Tipo de Perceptor Suma Importe

       2007 Titular 5.530.974,86".

       El 16 de julio de 2014, el Jefe de la Dependencia Regional de Recaudación de Santander dictó acuerdo por el que se declaró a Sunon, S.A., responsable solidaria de las deudas tributarias de la entidad Explotaciones Noja Playa S.L., de conformidad con el artículo 42.2.a) LGT, fijándose el alcance de la responsabilidad en el importe de 172.000 euros.

   12. Reclamación económico-administrativa.

       Contra el citado acuerdo, Sunon, S.A., interpuso la reclamación económico-administrativa n° NUM000 ante el TEAR de Cantabria.

       Dicha reclamación fue estimada por resolución de fecha 25 de febrero de 2016. El TEAR estimó la reclamación al considerar que:

       "[...] tal y como señalan los reclamantes, no se cumplen los requisitos mencionados, en especial el elemento subjetivo, ya que resulta muy difícil sostener que en los socios -Sunon, S.A., y el resto- existiera intención de colaborar en la ocultación de bienes del deudor principal, cuando ni aquéllos ni éste podían prever el nacimiento de una deuda tributaria como consecuencia de la operación controvertida, o al menos así se deduce del Acta de disconformidad cuando por el actuario se establece que no existen indicios de la comisión de infracciones tributarias, afirmación que sólo puede sostenerse en la aplicación del artículo 179.2.d) de la LGT, que establece como motivo eximente de responsabilidad haberse puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones tributarias, entendiéndose que se ha procedido de tal modo cuando, entre otros casos, el obligado tributario ha actuado amparándose en una interpretación razonable de la norma los reclamantes lo explican perfectamente en su reclamación.

       Por tanto, si partimos de una actuación al menos diligente del obligado tributario principal que declaró correctamente la operación de compraventa y aplicó, interpretando razonablemente la norma, la exención del artículo 21 del RDL 4/2004, no hay base para determinar que con el reparto de dividendos estaba realizando una ocultación patrimonial y, a partir de aquí, todo el procedimiento, tal y como señalan los reclamantes en su reclamación -argumentos que este Tribunal, con algún matiz irrelevante para la decisión final, hace suyos se cae por "su propio peso"".

   13. Recurso de alzada ante el TEAC.

       El día 7 de abril de 2016, la Directora del Departamento de Recaudación de la AEAT interpuso recurso de alzada ante el TEAC.

       En el trámite de alegaciones Sunon, S.A., adujo que:

       "El Acuerdo de derivación se adoptó sin que la Dependencia de Recaudación acreditara que mi representada acudió a la Junta de Partícipes, ni que votó a favor del acuerdo de reparto, así como tampoco que en la Junta se informó a todos los socios por quienes debían conocer la situación patrimonial y tributaria de la sociedad, -esto es por los administradores de la misma, que no se podría pagar a la AEAT a causa del reparto de dividendos que se acordaba. Tan sólo se declaró responsable a cualquier socio por el mero hecho de serlo".

       El 30 de enero de 2019, el TEAC dictó resolución por la que estimó el recurso de alzada interpuesto por la Directora del Departamento de Recaudación contra la resolución del TEAR de Cantabria, de fecha 25 de febrero de 2016, dictada en la reclamación nº NUM000.

2. Actuaciones en la vía judicial.

   1. No conforme con dicha resolución, Sunon, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

      En la demanda alegó que:

      "Cuarto.- [...] Dicho Acuerdo de derivación de responsabilidad se dictó una vez que en

      el año 2014, esto es, -siete años más tarde del reparto de dividendos en 2007-, se declaró fallida a EXPLOTACIONES NOJA PLAYA, S.L. (ver Documento nº 13).

      Quinto.- El Acuerdo de derivación se adoptó sin que se acreditara que mi representada hubiera acudido a la Junta de Partícipes, ni que votara el acuerdo de reparto de dividendos, así como tampoco que en la Junta se informara a todos los socios por quienes debían conocer la

      situación patrimonial y tributaria de la sociedad, -los administradores de la misma-, que se generaba una deuda por el Impuesto Sociedades y que la misma no se podría abonar a la AEAT a causa del reparto de dividendos que se acordaba. La AEAT tan sólo DECLARÓ RESPONSABLE A CUALQUIER SOCIO POR EL MERO HECHO DE SERLO".

      Añadía que:

      "[...] siendo la AEAT quien hace valer su pretendido derecho a derivar responsabilidad a mi representada por la deuda de Explotaciones Noja Playa, S.L, debería haber acreditado en el expediente administrativo, -lo que veremos seguidamente que no hizo-, que concurren todos los requisitos constitutivos del presupuesto fáctico que la habilitaría para la derivación y que hemos analizado.

      No le corresponde a mi representada acreditar el hecho negativo de que no se reúnen los requisitos, sino a la Administración la prueba de su concurrencia.

      [...]

      Sobre los requisitos de la existencia de una deuda previa y de la producción de un vaciamiento patrimonial en la deudora:

      Respecto del vaciamiento patrimonial de la deudora, poco podemos decir al no formar parte mi representada de su órgano de administración e ignorar, por ello, su situación patrimonial en el momento de repartir los dividendos y su evolución futura. Ponemos de manifiesto, eso sí, que la AEAT no declaró fallida a la sociedad sino hasta 2014, esto es, 7 años más tarde de dicho reparto, sin que, -correspondiéndola probar el vaciamiento patrimonial que invoca ( artículo 105 de la LGT)-, haya aportado al expediente administrativo datos acreditativos sobre cuál era la situación patrimonial de la deudora en el momento anterior y posterior al reparto de los dividendos. Obviamente, el que en 2014 la deudora careciera de bienes no es prueba de que tampoco los tuviera en 2007, y menos de que esa pérdida patrimonial se produjera a causa del reparto de dividendos.

      Sobre la falta de prueba de la intervención de mi representada como causante o colaboradora: La responsabilidad no puede abarcar a todo socio "por el mero hecho de serlo", sino sólo a quien, siendo conocedor de la existencia de la deuda y del impago que se produciría posteriormente a la AEAT con el reparto de dividendos, participe en la Junta de Partícipes y vote a favor del mismo. La responsabilidad prevista en los artículos 42.2 de la LGT y 1902 del CC es una responsabilidad subjetiva que debe probarse por quien pretenda exigirla ( artículo 105 de la LGT nuevamente)".

   2. La Audiencia Nacional dictó sentencia el 7 de octubre de 2020, desestimando el recurso contencioso-administrativo.

      La ratio decidendi de la sentencia se contiene en el fundamento de derecho cuarto con el siguiente tenor literal:

      "Sin perjuicio de la dificultad de prueba del elemento intencional a través de las presunciones, a nuestro juicio no pueden compartirse los argumentos de la demanda. La falta de actividad empresarial y de otros activos significativos en el patrimonio de la sociedad, según se desprende del libro diario, y la enorme plusvalía generada por la enajenación de las participaciones en la sociedad rumana, cuya adquisición también suscita dudas en cuanto al precio irrisorio fijado, unido al hecho de que inmediatamente después se repartiera como dividendo la práctica totalidad del precio obtenido por la venta, son circunstancias que a todo socio, aunque no participara en la administración de la sociedad ni fuera informado de los detalles de la operación, permitían saber que el reparto de tal cantidad de dividendos provocaría la insolvencia de la sociedad para atender a las obligaciones tributarias que sin lugar a dudas se iban a generar. Lo que impide precisamente que se genere una cuantiosa deuda es la aplicación de la improcedente exención por doble imposición internacional, y no teniendo conocimientos fiscales ni habiendo sido informados de la tributación por los beneficios obtenidos en Rumanía, no tiene explicación en que no se dieran por enterados de las consecuencias fiscales de la operación y de la finalidad del reparto de dividendos y vaciamiento patrimonial de la sociedad".

      La citada sentencia constituye el objeto del presente recurso de casación.

Marco jurídico.

1. A estos efectos, el recurrente plantea la necesidad de interpretar el artículo 9.3 CE, precepto que dispone:

   "La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos".

2. También será preciso interpretar el párrafo 2, letra a), del artículo 42 LGT, que establece:

   "También serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente y, en su caso, del de las sanciones tributarias, incluidos el recargo y el interés de demora del período ejecutivo, cuando procedan, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria, las siguientes personas o entidades:

   1. Las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria".

3. Por último, deberá tenerse en consideración el artículo 108.2 LGT, que prevé:

   "Para que las presunciones no establecidas por las normas sean admisibles como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

4. Aunque no haya sido citado expresamente por el recurrente, también será preciso proceder a la exégesis del artículo 43 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada ["LSRL"], que dispone:

   "1. Los socios, reunidos en Junta General, decidirán por la mayoría legal o estatutariamente establecida, en los asuntos propios de la competencia de la Junta.

2. Todos los socios, incluso los disidentes y los que no hayan participado en la reunión, quedan sometidos a los acuerdos de la Junta General".

   Asimismo, deberá examinarse el artículo 51 LSRL que, bajo la rúbrica "Derecho de información", señala:

   "Los socios podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta General o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique los intereses sociales. Esta excepción no procederá cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social".

   Y, en último lugar, será preciso considerar el artículo 56 LSRL, relativo a la impugnación de los acuerdos de la Junta General.

   Dichos preceptos se recogen con una regulación similar en los artículos 196, 198 y 204 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ["TRLSC"].

Cuestión en la que se entiende que existe interés casacional.

Conforme a lo indicado anteriormente y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el 90.4 de la misma norma, esta Sección de admisión aprecia que el presente recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, respecto de la siguiente cuestión:

Determinar si el mero hecho de aceptar la distribución de dividendos acordados por la junta de accionistas -por un accionista que no asiste a la junta, no ejerce su derecho a ser informado y no impugna el acuerdo social-, puede constituir el presupuesto de hecho habilitante de la derivación de responsabilidad por actos ilícitos ex art. 42.2.a) LGT, como causante o colaborador en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria, con el fin de exigirle el pago de las deudas tributarias pendientes de la sociedad como responsable solidario.

Justificación suficiente de que el recurso planteado cuenta con interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.

1. La interpretación del principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 CE, a los efectos de apreciar la existencia de interés casacional en este recurso, debe hacerse a luz de la sentencia de 14 de septiembre de 2021 (Caso de Inmobilizados y Gestiones, S.L. contra España, Solicitud nº. 79530/17), dictada por la Sección Tercera del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo.

   El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado reiteradamente que uno de los aspectos fundamentales del Estado de Derecho es el principio de seguridad jurídica, principio que está implícito en el Convenio. Las decisiones contradictorias en casos similares dimanantes del mismo tribunal que, además, es el tribunal de último recurso en la materia, pueden violar ese principio y, por lo tanto, socavar la confianza pública en el poder judicial, ya que esa confianza es uno de los componentes esenciales de un Estado basado en el estado de derecho (véase Vusic c. Croacia, n.º 48101/07, §§ 44 a 45, de 1 de julio de 2010). A este respecto, el Tribunal ha sostenido que diferentes decisiones de los tribunales nacionales en casos basados en hechos idénticos eran susceptibles de ser contrarias al principio de seguridad jurídica e incluso podían equivaler a denegación de justicia (véase Santos Pinto c. Portugal, n.º 39005/04, §§ 40-45, de 20 de mayo de 2008).

2. Así pues, la cuestión planteada en este recurso de casación presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, ya que las normas que sustentan la razón de decidir de la sentencia discutida no han sido interpretadas por el Tribunal Supremo para una situación como la contemplada en el litigio [ artículo 88.3.a) LJCA], como así lo ha apreciado ya este Tribunal Supremo en los autos que citaremos seguidamente.

   En efecto, el presente recurso de casación plantea si el mero hecho de aceptar la distribución de dividendos acordados por la junta de accionistas -por un accionista que no asiste a la junta, no ejerce su derecho a ser informado y no impugna el acuerdo social-, puede constituir el presupuesto de hecho habilitante de la derivación de responsabilidad por actos ilícitos ex artículo 42.2.a) LGT, como causante o colaborador en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria, con el fin de exigirle el pago de las deudas tributarias pendientes de la sociedad como responsable solidario.

   No debemos olvidar que, tanto el Tribunal Supremo en las sentencias de 10 de diciembre de 2008 (RC/3941/2006; ES:TS:2008:7359) y 6 de julio de 2015 (RC/3418/2013; ES:TS:2015/2218), como el Tribunal Constitucional en la sentencia 76/1990, de 16 de abril ( ES:TC:1990:76), han declarado que el expediente de derivación de responsabilidad tributaria cumple una ?nalidad sancionadora.

   Se suscita, por tanto, si el dolo o intención que se exigen jurisprudencialmente para sustentar la posición de causante o colaborador en tal ocultación o transmisión pueden ser atribuidos a quien tiene un comportamiento meramente pasivo y recibe los dividendos acordados por el órgano de la sociedad, órgano que tiene una personalidad distinta de la del propio socio; esto es, si pueden imputarse tales elementos subjetivos al socio sobre la base de una decisión de un órgano colegiado, teniendo en consideración el principio de personalidad de las sanciones, dada la naturaleza semejante a éstas que ostentan las conductas definidas en el artículo 42.2.a) LGT.

   Todos los socios, incluso los disidentes y los que no hayan participado en la reunión, quedan sometidos a los acuerdos de la Junta General, por lo que en una situación como la descrita, de aceptarse la tesis de la sentencia de instancia, se podría estar imponiendo al socio el deber de impugnar ese acuerdo social para evitar ser declarado responsable solidario, cuando la ley establece su derecho a impugnarlo. También se plantea si puede presumirse el deber del socio de estar informado, cuando el legislador lo ha establecido como un derecho del socio, transformando por la vía de las presunciones lo que en la legislación está configurado como un derecho subjetivo del socio, pues es el órgano de administración el que debe conocer la situación de la sociedad y es ese órgano el que está obligado a proporcionar la información, si el socio se la solicita.

   Se plantea así, si por la vía de las presunciones, se ha establecido una responsabilidad objetiva del socio que acepta el reparto de dividendos, sobre la base de presumir que el socio tiene una serie de deberes que en la norma vienen configurados como derechos (derecho a ser informado y derecho a impugnar los acuerdos sociales).

   Esta Sección de admisión ha dictado recientemente cinco autos, tres autos de 18 de marzo de 2021 (RCA/5029/2020; ECLI:ES:TS:2021:3653 A, RCA/6532/2020; ECLI:ES:TS:2021:3654A y RCA/3310/2020; ECLI:ES:TS:2021:3720A) y dos de 21 de julio de 2021 (RCA/2476/2020; ECLI:ES:TS:2021:10227A y RCA/3470/2020; ECLI:ES:TS:2021:10607A), en los que en relación con la derivación de responsabilidad a los socios de la mercantil ANCA, -que habían acudido representados a la Junta de Accionistas y no ostentaban la condición de administradores-, ha admitido que tenía interés casacional "[d]eterminar si la respuesta a una consulta tributaria, instada por una sociedad y, en consecuencia, dirigida a ella, puede proyectarse sobre un socio a los efectos de derivarle responsabilidad tributaria por el supuesto de actos ilícitos del art. 42.2.a) LGT, cuando su representante no salvó el voto en la adopción de un acuerdo social, contrario a las determinaciones y consecuencias que se derivaban de aquella consulta".

   En los autos de 21 de julio de 2021 (RCA/1693/2020; ECLI:ES:TS:2021:10665A) y 1 de diciembre de 2021 (RCA/3904/2020; ECLI:ES:TS:2021:16025A), se planteó la misma problemática, pero desde otra perspectiva diferente, pues el recurrente era administrador solidario de la sociedad y asistió a la junta personalmente votando a favor del acuerdo.

   Conviene, por tanto, un pronunciamiento del Tribunal Supremo que abarque el problema de los efectos que produce aceptar el reparto de dividendos acordado por el órgano competente de la sociedad, a los efectos de determinar si puede constituir el presupuesto habilitante de la derivación de responsabilidad, desde todas las posiciones jurídicas que puede ostentar el socio, esto es, asistir personalmente y votar a favor del acuerdo, asistir representado y votar a favor del acuerdo y no asistir a la junta, y, por tanto, no votar dicho acuerdo.

3. El interés de esta cuestión viene dado, como ya ha reconocido el Tribunal Supremo en los citados autos, ante todo, por la afección al interés general que reviste su esclarecimiento, al tratarse de problemas de evidente relevancia en el ámbito mercantil y en el de la recaudación de los recursos económicos del Estado en atención a la posibilidad de derivar la responsabilidad solidaria a los socios de la sociedades que acepten el reparto de dividendos, por lo que está concernida la recaudación del IS e IVA [vid. autos de 10 de diciembre de 2020 (RCA/3602/2018; ECLI:ES:TS:2020:12043 A), 10 de diciembre de 2020 (RCA/3012/2018; ECLI:ES:TS:2020:12035A) y 3 de diciembre de 2020 (RCA/1885/2019; ECLI:ES:TS:2020:12042A)].

   La sentencia impugnada, además, fija una doctrina que afecta a un gran número de situaciones y que trasciende del caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA]. En efecto, la sentencia impugnada interpreta normas relativas a procedimientos tributarios de derivación de responsabilidad, por lo que es evidente que afecta a gran número de situaciones, y, trasciende del caso objeto de autos al tratarse de un supuesto de hecho muy frecuente en el tráfico mercantil, lo que hace conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo que la esclarezca, en beneficio de la seguridad jurídica y de la consecución de la igualdad en la aplicación judicial del Derecho ( artículos 9.3 y 14 CE).

Admisión del recurso de casación. Normas que en principio serán objeto de interpretación.

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 de la LJCA, en relación con el artículo 90.4 de la LJCA, procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión descrita en el razonamiento jurídico cuarto.

2. Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son: los artículos 9.3 CE, 21, 42, apartado 2, letra a), y 108, apartado 2, LGT; 43, 51 y 56 LSRL; y 196, 198 y 204 y siguientes TRLSC.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

Publicación en la página web del Tribunal Supremo.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Comunicación inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,

La Sección de Admisión