ATS 1175/2021, 18 de Noviembre de 2021

Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ourense se dictó sentencia, con fecha 5 de octubre de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala, nº 27/2019, derivados del Procedimiento Abreviado nº 110/2018 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ourense, en la que se condenaba a Nicolas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de una multa de 1.117,27 euros, acordando el comiso y destrucción de la sustancia, así como la imposición de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Nicolas, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que, con fecha 15 de marzo de 2021, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Camilo Enríquez Naharro, actuando en nombre y representación de Nicolas, por dos motivos:

i) Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, al no haberse enervado la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al entender que la cadena de custodia de la sustancia aprehendida incurrió en una serie de irregularidades que derivan en una prueba nula de pleno derecho y con ello en una sentencia absolutoria.

ii) Al amparo del artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de preceptos sustantivos y normas jurídicas de igual carácter y por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.

En el primer motivo del recurso, la parte recurrente, alega, al amparo de lo establecido en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, al no haberse enervado la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al entender que la cadena de custodia de la sustancia aprehendida incurrió en una serie de irregularidades que derivan en una prueba nula de pleno derecho y con ello en una sentencia absolutoria.

1. La parte recurrente cuestiona, en el primer motivo del recurso, submotivo primero, la legalidad de la cadena de custodia de la sustancia intervenida y denuncia irregularidades graves, desde el momento de la aprehensión hasta el momento de realizarse el análisis. Sostiene que las referidas irregularidades deben conllevar a considerar la prueba nula y al dictado de una sentencia absolutoria.

   Recuerda que planteó la ruptura de la cadena de custodia en el escrito de defensa y en el acto del juicio, como cuestión previa, y que impugnó expresamente el Informe de Sanidad de Vigo.

   Señala contradicciones de los agentes actuantes en torno a la custodia de la droga. Recuerda que el agente con número profesional NUM000 no recordaba en el acto del juicio quién le dio la orden de trasladar la droga al Departamento de Sanidad, ni si existía un oficio con el detalle y la descripción de la sustancia que iba a transportar. Denuncia la inexistencia de ese oficio o de cualquier documento que indique la recepción efectiva de la droga, por lo que entiende no es posible garantizar la mismidad de la sustancia intervenida y analizada. Insiste en que ninguno de los agentes actuantes pudo asegurar en el acto del juicio el cumplimiento de los protocolos existentes, en relación con la cadena de custodia, y que de la prueba practicada no se deduce el proceso de envío, transporte, ni la fecha y hora de la entrega.

   También resalta que en el atestado se describe la sustancia incautada como "pulverulenta blanca", mientras que la jefa del Servicio de Sanidad de Vigo la describe como un "sólido blanco", y que en el los informes de sanidad se dice que se entrega una muestra con dos bolsas con posibles restos y que, sin embargo, en la fotografía de lo intervenido no aparecen tales elementos.

   Cuestiona los argumentos esgrimidos por el Tribunal Superior de Justicia para desestimar su recurso y defiende que no nos encontramos ante "carencias meramente formales" sino que, no ha existido, "ab initio", ninguna actuación tendente a garantizar la autenticidad de la sustancia ocupada.

   En el submotivo segundo (o Iº BIS, como indica el recurrente), denuncia vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, y defiende que no se practicó prueba de cargo, válidamente obtenida, con entidad suficiente para tener por acreditada su participación en un delito de tráfico de drogas.

   En concreto denuncia que no hay datos suficientes que permitan inferir que la sustancia intervenida estaba preordenada al tráfico y en este sentido resalta que no se ocuparon utensilios típicos para la venta, que no se identificó a ningún cliente y que tan solo se incautaron 119,40 euros en el bar. Defiende que la cantidad de droga incautada estaba destinada al autoconsumo y que en el momento de suceder los hechos era consumidor habitual, en cantidades excesivas. También recuerda que no pueden ser tomadas en cuenta las manifestaciones espontáneas que el acusado verbalizó durante el registro del local y que no existe prueba de que ese local de negocio fuese un punto de venta.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por otro lado, esta Sala, en Sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).

   También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012).

3. En el supuesto de autos, se declara probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que Nicolas regentaba en exclusiva el Bar Universidad, sito en la calle Telleira, y que el día 21 de diciembre de 2017, con motivo de una inspección ocular practicada por los agentes de la autoridad en el referido local, le fueron encontrados siete paquetes, localizados en la estantería de la cocina del establecimiento y que contenían una sustancia que debidamente analizada resultó ser:

   · Un paquete conteniendo 9,191 gramos de cocaína, con una pureza del 29,91% y con un valor de 371, 74 euros.

   · Un paquete de 6,157 gramos de cocaína con una pureza del 16,86%, con un valor de 140,375 euros.

   · Un paquete de 1,965 gramos de cocaína con una pureza del 17,51% con un valor de 46,52 euros.

   · Un paquete, donde no se detecta sustancia alguna sometida a fiscalización.

   Las referidas sustancias estaban ordenadas al tráfico.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   Nos encontramos ante una cuestión que afecta a la valoración de la prueba, pero no a su validez. El Tribunal Superior de Justicia estimó que en el presente caso no se había producido vulneración de derechos constitucionales y ratificó las conclusiones alcanzadas por la Audiencia Provincial, al entender que no cabía albergar ninguna duda sobre la identidad de la sustancia incautada con la remitida a Sanidad y que, en todo caso, cualquier irregularidad meramente formal "carece de transcendencia a los efectos pretendidos".

   En primer lugar, indicó que las dudas que manifestaron los agentes en el acto del juicio, además de ser consecuencia del tiempo transcurrido, versaban sobre "datos irrelevantes" y que, con independencia de las mostradas por el agente encargado del traslado sobre quién y cómo se le dio esa orden, lo relevante es que todos ellos coincidieron al señalar: i) que la sustancia intervenida se entregó, ii) que quedó bajo la custodia policial del agente con número NUM001, encargado de realizar el pesaje y valoración de la cocaína, en su condición de Jefe del Servicio de Estupefacientes, y de guardarla, hasta su transporte, en la caja fuerte del Servicio, iii) que una vez emitido el oficio por el órgano judicial, se entrega la droga al policía con número profesional NUM000, encargado de su traslado al departamento competente de la Delegación de Sanidad. Destacó que en respecto de lo anteriormente señalado, "los testimonios de los policías no ofrecen dudas", y coinciden con datos reflejados en el atestado.

   También indicó que, en contra de lo sostenido por el recurrente, sí se levantó acta de recepción, que en ella se describen los objetos entregados, que la descripción coincide con lo reflejado en el atestado, y que éste consigna, en contra de lo sostenido por el recurrente, no solo las bolsitas fotografiadas por contener sustancia estupefaciente, sino también dos bolsas de plástico agujereadas sin contenido alguno. Con base en lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia concluye que no existe alteración alguna en los objetos incautados y entregados para el análisis, ni tampoco alteración en la descripción de la sustancia.

   Finalmente, para rebatir los argumentos esgrimidos por el apelante, en lo relativo a la naturaleza de la sustancia incautada, el Tribunal Superior de Justicia indicó en su sentencia que en el atestado únicamente se describe, como "sustancia pulverulenta", una de las bolsas incautadas, concretamente la que portaba el acusado, y que el resto se reseñan como "bolsas de plástico de color blanco que contiene en su interior una sustancia, al parecer cocaína", por lo que no aprecia la diferencia señalada por el recurrente.

   En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia concluyó que no existía duda en cuanto a que la sustancia intervenida era la cocaína en la proporción cualitativa y cuantitativa reflejada en los hechos probados, porque así resultaba de la prueba practicada en el acto del juicio.

   La decisión merece refrendo. A juicio de esta Sala, el Tribunal de revisión, al dar respuesta a la misma pretensión deducida en el previo recurso de apelación, justificó de forma racional cómo la Sala de instancia llegó al convencimiento de que no se había producido la vulneración de la cadena de custodia.

   El Tribunal Superior de Justicia constató que se había practicado prueba de cargo bastante -testifical y pericial-, demostrativa de que la sustancia que fue aprehendida por los agentes actuantes fue la misma que fue posteriormente analizada y, en este punto, debemos convenir con la Sala de apelación en que, dada la coincidencia de los datos consignados en el atestado y en el acta de recepción, las dudas expresadas por el agente encargado de su trasporte sobre quién o cómo se le dio esa orden, no generan duda sobre la identidad de la droga analizada, máxime cuando, en el presente caso, no consta que el paquete estuviera en algún momento fuera del control policial. Sin que el hecho de que no se hayan detallado en el procedimiento todos y cada uno de los pasos que siguió la droga desde su incautación hasta su recogida en el referido Instituto goce de entidad bastante para dudar ni de la cantidad y calidad de la sustancia intervenida. En este sentido hemos señalado en más de una ocasión que el reproche en cuanto a una posible ruptura de la cadena de custodia, solo surte efecto sobre el valor probatorio, cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.

   Por último, debemos advertir que el recurrente se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, debe afirmarse que las cuestiones formuladas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no ha alegado ni planteado argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada, razonable y respetuosa con la jurisprudencia de esta Sala.

4. El recurrente alega también vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de datos suficientes que permitan inferir que la sustancia intervenida estaba preordenada al tráfico. Alega que la droga incautada era para autoconsumo.

   Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de la presunción de inocencia se había producido, señalando que el Tribunal a quo había formado su convicción (sobre la preordenación al tráfico de la droga), valorando de modo racional y lógico la prueba practicada.

   Señaló que la Sala a quo infirió la preordenación al tráfico de la sustancia intervenida, no sólo por la cantidad de la misma (que como indica la Sala de apelación, ya excedería de los 7,5 gramos que conforman, según las tablas elaboradas por el Instituto Nacional de Toxicología, la dosis media necesaria para un consumo de cinco días de un consumidor habitual de cocaína), sino también por otras circunstancias concurrentes, destacando: i) la distribución en bolsitas, ii) su localización en el bar, iii) la incautación de recortes de bolsas de plástico.

   El Tribunal Superior de Justicia, también señaló que el acusado, durante la fase de instrucción, en abierta oposición con lo declarado en el acto del juicio, manifestó que atravesaba dificultades económicas y que tenía necesidad de obtener ingresos por otros medios, lo que, unido a los indicios reseñados y la cantidad de droga aprehendida, constituirían pruebas de cargo con entidad bastante para determinar que la droga incautada estaba destinada al tráfico.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. No se discute la posesión de la sustancia estupefaciente ni su correspondiente análisis, por lo que, acreditada esa posesión, con los indicios reseñados, apreciados conjuntamente, la conclusión o convicción alcanzada de que esta sustancia estaba preordenada al tráfico, resulta la más ajustada a la lógica y a la experiencia, sirviéndose la Sala de instancia de prueba indiciaria de entidad suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que amparaba al mismo.

   Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta del destino de la sustancia al tráfico y la fragilidad de la tesis exculpatoria del acusado, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que el recurrente no comparta la valoración que de las pruebas ha realizado el Tribunal sentenciador. Las dos Salas sentenciadoras han señalado los indicios tomados en consideración para concluir la preordenación al tráfico, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria. Además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna, con lo que no cabe estimar tampoco la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia.

   El recurrente insiste en que tales indicios son insuficientes, empleando una metodología fragmentaria que no valora en su conjunto la idoneidad de los mismos. Este análisis descompuesto y fraccionado de los diferentes indicios, tal y como dijimos en las SSTS 33/2011, de 26-1, 5883/2009, de 8-6, 527/2009, de 25-5, puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. La fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legitima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS 631/2013, de 7-6, 136/2016, de 24-2 que se citan por la STS 714/2018, de 16-1-19).

   Por lo demás, es cierto que no hay prueba directa de actos concretos de venta de la sustancia estupefaciente por parte del recurrente, pero eso no implica vacío probatorio. Cabe el apoyo en prueba indiciaria, teniendo en cuenta, además, que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino también la tenencia o posesión preordenada a tales fines. En efecto, porque se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada, que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12).

   En definitiva, no acreditado el autoconsumo, y atendiendo a las demás circunstancias concurrentes, significativamente la cantidad de sustancia estupefaciente aprehendida, que, tal y como hacía constar el Tribunal Superior de Justicia, supera la cantidad jurisprudencialmente establecida como propia del acopio para autoconsumo, la inferencia del Tribunal de instancia de la preordenación de las sustancias intervenidas al tráfico ilícito o facilitación del consumo ilícito es lógica y razonable.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el motivo segundo del recurso, al amparo del artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega infracción de preceptos sustantivos y error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

1. El recurrente denuncia que no se aplicaran las circunstancias atenuantes previstas en los ordinales 2º y 4º del articulo 21 del Código Penal. Considera que no se han aplicado correctamente los criterios y normas sustantivas de nuestro Código Penal, para hacer valer dichas circunstancias atenuantes.

   Respecto de la atenuante del artículo 21.2º del Código Penal, recuerda que ya en sede de instrucción puso de manifiesto su condición de toxicómano y su deseo de ser reconocido por el médico forense, y que ese reconocimiento no se hizo hasta transcurrido un año, por inacción judicial. Reseña todos los documentos que conforman el" iter procesal", desde su solicitud, hasta el efectivo reconocimiento: declaración de investigado, escrito solicitando expresamente el reconocimiento, resolución que lo acuerda, recurso, auto de la Audiencia estimándolo, nuevo escrito solicitándolo, parte de incidencia del IMELGA, oficio aclaratorio del juzgado y finalmente, el informe forense. Recuerda que también reconoció su condición de toxicómano en el acto del plenario y que compareció como testigo Luis Miguel, quien manifestó que, en el momento de la detención, era consumidor de cocaína. Sostiene que la inacción del juzgado no puede perjudicarle, y que procede la aplicación de la atenuante.

   Respecto de la atenuante del artículo 21.5 del Código Penal, discrepa de los argumentos esgrimidos pro el Tribunal "a quo", que defiende que no existió colaboración porque las sustancias estaban en una zona de fácil acceso y podía preverse su localización. Destaca que el atestado señala hasta en dos ocasiones que prestó plena colaboración con los agentes en la localización de la droga y que los agentes actuantes así lo ratificaron en el acto del juicio, y que incluso llegaron a indicar que, tras facilitares él la droga, "no se encontró nada más de interés en el local". Sostiene que el derecho al reconocimiento de la atenuante, por la colaboración prestada, no puede verse solapada por el derecho constitucional, que también le asiste, de no declararse culpable.

   Con base a lo anterior, y como consecuencia de la aplicación de la doble atenuante, interesa la imposición de una pena de seis meses, o, en todo caso, de una que no supere los dieciocho meses de prisión.

2. Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

3. El motivo no puede prosperar.

   El Tribunal Superior de Justicia, avalando plenamente las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia, descartó la aplicación de la atenuante de confesión. Indicó que la colaboración del autor se había limitado al reconocimiento de la posesión de la sustancia y su ubicación en el bar, y que estos datos serían ineludiblemente descubiertos por los agentes en su intervención. También destacó que el acusado, aunque en un primer momento manifestó que vendía cocaína para paliar sus dificultades económicas (manifestación espontánea que no fue tenida en cuenta por la Audiencia Provincial), ante el juez instructor, y en el acto del juicio, lo negó rotundamente, afirmando que la droga era para autoconsumo, por lo que entendió que su testimonio no podía considerarse "determinante, relevante, decisivo y eficaz para el esclarecimiento de los hechos", resaltando también que, por lo tanto, la actitud del recurrente no tuvo ninguna incidencia durante la fase instructora.

   Con estos datos, la respuesta del Tribunal Superior es acertada.

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia razonó, de forma racional y suficiente, que no concurrían en el caso los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para estimar la concurrencia de la atenuante de confesión. El recurrente insiste en que prestó plena colaboración a los agentes y que su aportación activa, indicando el lugar donde se encontraba la droga, debe ser valorada en orden a la aplicación de la atenuante. Sin embargo, la respuesta del Tribunal Superior es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que tiene declarado la confesión supone necesariamente una revelación veraz de lo que el destinatario de ella desconoce, y no puede confundirse con la posición de quien se limita a aceptar lo evidente, reconociendo lo obvio, o anticipando lo inmediatamente inevitable ( STS 131/2010, de 18-1). La sentencia de instancia señala que la droga estaba "situada en dos estantes de la cocina, separada y fácilmente accesible" y luego vuelve a indicar que "se encontraba en un lugar tan cómodo y accesible". Con los anteriores datos, el argumento esgrimido por la Sala de apelación, que indicó en su sentencia que la efectiva posesión y su localización "serían ineludiblemente descubiertos por los agentes tras su intervención" se ajusta a la realidad de los hechos, y debe mantenerse.

   Además, como hemos señalado en otras ocasiones ( STS 6677/2008, de 12 de noviembre), la aplicación de la atenuante de confesión es incompatible con la contumaz negación de los hechos por parte del acusado y, en el presente caso, tal y como recoge el Tribunal Superior de Justicia, el recurrente, durante la fase de instrucción y, posteriormente en el acto del juicio, negó rotundamente los hechos, asegurando que la droga incautada estaba destinada al autoconsumo.

4. La inaplicación de la atenuante de drogadicción también merece refrendo.

   El Tribunal Superior de Justicia, tras reconocer que el examen forense "se dilató incomprensiblemente", destacó que el recurrente, pese haber reconocido que dejó de consumir el día de los hechos, no aportó documental o prueba alguna que acreditase que hubiera estado sometido a tratamiento de desintoxicación, ni que las dolencias que hoy padece deriven de la alegada toxicomanía. También señaló que la adicción a la cocaína y su posible incidencia en la comisión del delito, tampoco resultó de la declaración del acusado, ni del testigo propuesto por la defensa, señalando además que ambos incurrieron en contradicciones sobre la cantidad que consumía semanalmente.

   En definitiva, no se estimó cumplidamente probado que el recurrente padeciese una grave adicción que le llevara a actuar de la manera que lo hizo, como no se desprendía de las actuaciones que su acción hubiera sido llevada a cabo por sufrir una delincuencia funcional, esto es, que realizara los hechos debido a la adicción que sufría.

   Con estos datos, la respuesta del Tribunal Superior es acertada, dada la ausencia de prueba del consumo de sustancias estupefacientes alegado, así como de la eventual limitación de las capacidades volitivas o intelectivas del acusado.

   Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre) y también que la carga de la prueba corresponde, en este punto, a la defensa ( STS 5814/2002).

   En definitiva, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008), lo que en el presente supuesto no acontece. Y es que no basta siquiera la simple condición de consumidor (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo), sino que es preciso también probar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

   Además, es necesario que el sujeto despliegue la actividad delictiva como un medio para obtener los ingresos necesarios para subvenir a su compulsiva e imperiosa necesidad de consumir, propia de la grave adicción (vid., en este sentido la STS 412/2017, de 7 de junio), lo que tampoco se ha acreditado en el caso que nos ocupa.

5. Respecto del pretendido error en la valoración de la prueba, derivado de documentos, además de que este motivo no fue alegado en apelación, lo que ya de por sí sería suficiente para la inadmisión del motivo, el recurrente no señala el error de hecho cometido por el Tribunal. Simplemente enumera una serie de folios que se corresponden con escritos presentados, declaraciones, o con resoluciones judiciales, y que tienen por objeto acreditar que instó el reconocimiento médico forense desde el inicio de las actuaciones, obviando que

   En todo caso, los supuestos documentos reseñados no son tales a los efectos del art. 849.2 LECrim., y el Tribunal a quo, como ya hemos expuesto, en una decisión ratificada por el Tribunal Superior de Justicia, fundó su decisión de no aplicar la pretendida atenuante de drogadicción en el hecho de que la defensa no aportara documentación alguna que justificara su adicción, al margen del informe médico forense, entendiendo que la misma debía existir de haber existido un consumo tan elevado de droga, como el indicado por la defensa.

   A la vista de lo indicado, el recurrente se limita a reiterar las alegaciones que efectuase en el previo recurso de apelación, por lo que la cuestión carece de interés casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por dichas razones, procede la inadmisión del presente motivo de recurso conforme a lo dispuesto por los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente: